Основные этапы истории развития отечественного частного права. Этапы и тенденции развития частного права. Основные начала российского частного права

PAGE 35

Введение …………………………………………………………………………… 3

Глава 1. Факторы развития гражданского права ………………………………... 4

1.1. Римское право как фактор развития гражданского права …………………. 4

1.2. Влияние национальных идей на возникновение гражданского права …….10

1.3. Основные идеологические течения в истории гражданского права ………15

Глава 2. История развития отечественного гражданского права ………………22

2.1. Гражданское право в дореволюционный период …………………………...22

2.2. Развитие гражданского права в советский период ………………………….27

Заключение ………………………………………………………………………... 32

Список использованной литературы ……………………………………………. 35

Введение

Институты гражданского права - семья, собственность, наследование и т. д. - составляют глубокую юридическую подпочву всякого общества. Вследствие этого гражданское право является гораздо менее подвижным, чем право публичное. В то время как нормы публичного права легко поддаются веяниям момента, исторические процессы в области гражданского права измеряются веками и для современников часто вовсе незаметны. На поверхности, в области государственного устройства, могут произойти серьезные изменения - монархия может смениться республикой, аристократия - демократией, - а основы гражданского строя могут долго еще оставаться одними и теми же. Конечно, известной зависимости между правом публичным и частным отрицать нельзя, но, с одной стороны, эта зависимость не столь непосредственна, а, с другой стороны, преобладание в этой зависимости принадлежит скорее праву гражданскому, чем публичному.

При такой медленности, «секулярности» гражданско-правовых процессов нет ничего удивительного, если исторические корни современного гражданского права Европы уходят далеко в глубь времен. Всемирно-историческая преемственность имеет место в области права в такой же степени, как и в области культуры вообще: право является лишь одним из элементов этой общечеловеческой культуры.

Объект работы – возникновение гражданского права.

Предмет работы - гражданское право.

Цель работы – исследование истории возникновения гражданского права.

Задачи:

1) раскрыть факторы развития гражданского права;

2) изучить основные историю развития отечественного гражданского права.

Глава 1. Факторы развития гражданского права

1.1. Римское право как фактор развития гражданского права

Передовые носители этой культуры, народы Европы, происходят, как известно, от одного общего, арийского, корня. Еще до своего разделения на своей общей прародине арийцы достигли известной ступени культуры и права. Пусть эта общая отправная ступень древнеарийской культуры и правопорядка может быть познана нами лишь в самых общих чертах - во всяком случае, несомненным историческим фактом является для всех европейских народов их первоначальное правовое единство.

Последовавшее затем постепенное выделение отдельных частей, долгое передвижение их к местам их позднейшего поселения в Европе и раздельная жизнь в течение длинного промежутка времени привели, конечно, к образованию известных национальных, племенных различий. Когда поднимается завеса нашей истории, каждая отдельная крупная ветвь арийских народов (греки, италики, кельты, германцы, славяне) появляется пред нами уже со значительными чертами своей племенной индивидуальности, национальной особенности. Общая арийская основа получила в каждой отдельной ветви свое особое национальное развитие.

Но если период переселения был периодом разъединения народов в области культуры и права, то дальнейшая история приводит их снова к постепенному сближению. Народы старшие передают свою культуру и право младшим; народы-современники, благодаря развитию мирного общения, оказывают друг на друга взаимное влияние.

Уже в глубокой древности образовалось оживленное экономическое и культурное общение народов, обитавших на побережьях Средиземного моря. В этом общении культура арийская вошла в соприкосновение со своей ранее развившейся сестрой - культурой семитической - и многое позаимствовала от нее. Египтяне, греки, карфагеняне, этруски и т. д. уже, по-видимому, задолго до нашей эры вышли из стадии национальной изолированности и находились между собой в разносторонних отношениях. Но особенную интенсивность приобрело это общение со времен образования римского государства, охватившего единой политической организацией большинство участвовавших в этом общении народов. Для регулирования этого экономического общения было создано то римское право, которому суждено было затем играть такую беспримерную роль в истории гражданского права всех нынешних народов Европы.

В древнейшую эпоху, когда Рим представлял небольшую общину с несложным общественным и хозяйственным строем, живущую замкнутой жизнью почти вне всякого мирного общения с другими народами, римское право, естественно, являло собой архаическую систему, пригнанную к примитивному натуральному (земледельческому и пастушескому) хозяйству и пропитанную духом национальной исключительности. Каждый негражданин, как и у других примитивных народов, считался за врага, стоящего вне покровительства закона, за существо бесправное; вследствие этого, конечно, мирная торговля и экономические сношения с соседними народами были немыслимы. Во внутренних отношениях римское право покоилось еще в значительной степени на началах общинного и родового строя; как лица, так и имущества были во многом связаны и несвободны; экономическая жизнь текла вяло по руслу, твердо установленному отцовскими и дедовским шаблонами. 1

Все это должно было радикально измениться с того момента, когда Рим превратился в огромную мировую державу. Став центром политической жизни мира, Рим в то же время с исторической неизбежностью должен был сделаться и центром упомянутого мирового экономического общения, мирового торгового оборота. Перед его трибуналом сходились все нити этого оборота, и естественно, если под влиянием потребностей этого последнего римское право, призванное теперь регулировать не примитивную жизнь маленькой национальной общины, а сложные отношения интернационального оборота, должно было постепенно, но радикально преобразовать себя.

С одной стороны, для того, чтобы явиться вполне пригодным фундаментом для оборота, в котором принимали участие самые различные национальности, оно, очевидно, должно было отвлечься от всяких специфических национальных особенностей, сделаться правом супранациональным, универсальным. И оно действительно делается таковым. На протяжении нескольких веков римское право впитывает в себя здоровые начала международного оборота и превращается из права собственно римского в некоторое общее право всего античного мира. 2

С другой стороны, развитие экономической жизни требовало в самом Риме освобождения личности от всяких связывавших ее пут, требовало свободы собственности, свободы договоров, свободы завещаний и т. д. Повинуясь этим требованиям, римское право проникается духом индивидуализма, принципами индивидуальной свободы и самоопределения.

Преобразованное в обоих указанных направлениях преторским эдиктом, законодательством, но главным образом беспримерной в истории человечества юриспруденцией, римское право нашло себе законченное выражение в знаменитом своде императора Юстиниана - Corpus Juris Civilis (529-533 гг. по Р. X.) - своде, который играл затем в дальнейшей истории гражданского права совершенно исключительную роль. 3

Но в этот момент во всемирной истории наступает, как известно, решительный перелом. В объединенную жизнь античного мира вторгаются более поздние пришельцы из той же арийской прародины - германцы. Если они уже давно давали себя знать на периферии греко-римского мира, то теперь они хлынули внутрь и залили собою всю обширную область античной культуры и права. И все на земле перемешалось.

В частности, в области права новые народы германского корня принесли с собой свои собственные национальные обычаи, свое собственное германское право. А это право во многих отношениях представляло собой полную противоположность римскому. 4

Если римское право покоилось на определенном писаном законе (lex scripta), то германское право состояло из неписаных, живущих только в народной памяти обычаев, часто лишенных надлежащей ясности и определенности.

Римское право было, далее, единой компактной системой, действовавшей (с незначительными местными модификациями) на огромной территории с разнообразным по своему национальному составу населением. Напротив, германское право не представляло единства: каждое племя жило по своему особому праву - франки - по франкскому, бургунды - по бургундскому, лангобарды - по лангобардскому и т. д. Даже более того: римское гражданское право не знало никаких сословных различий; оно было единым для всех без изъятия. Напротив, германское право даже внутри каждого племени дробилось по сословиям; оно было одним у крестьян (Bauemrecht, Landrecht), другим у горожан (Stadtrecht), третьим у дворян (Adelsrecht) и т. д. 5

Наконец, с точки зрения материального содержания, германское право также далеко отстояло от римского. В то время, как это последнее образовалось на почве высокоразвитой экономической жизни и оживленного торгового обмена и отражало в себе всю тонкость и сложность развитых отношений, германское право было приспособлено лишь к крайне несложным условиям натурального хозяйства. В то время, как римское право было построено на начале полной хозяйственной самодеятельности индивида, германский быт был полон еще принципами примитивного коллективизма - семейного, родового, общинного: индивид был опутан этими родовыми, общинными и т. д. связями почти до полного подавления всякой личной инициативы. С течением времени ко всему этому присоединились еще путы всепроникающего феодализма.

Таким образом, в начале средних веков в западной половине европейского континента римское и германское право стояли друг против друга как две полные противоположности, как два друг другу совершенно чуждые мира. Каждое то них имело свою особую сферу применения, хотя эти сферы разграничивались между собой не территориально, а по так называемому принципу персональному: всякий жил по праву своей национальности и носил это право с собой повсюду, где бы ни поселялся. Вследствие этого сплошь и рядом на одной и той же территории действовали обе системы: потомки прежних римских подданных продолжали жить по праву римскому, а германцы - по праву германскому (франкскому, лангобардскому и т. д.). Фактически, разумеется, в одних странах преобладало одно, в других другое: в странах с более сплошным римским (или романизированным) населением преобладало право римское; там же, где германцы осели густой компактной массой, действовало главным образом право германское. Первое было в южных частях Западной Европы (Италия, Испания, южная Франция, которая и называлась поэтому «страной писанного права» - «pays de droit ecrit»), второе - в северных (нынешняя Германия, северная Франция - «страна обычного права», «pays de droit coutumier»). 6

Однако эта полная обособленность правовых систем не могла удержаться надолго. Жизнь шла вперед и со всей неизбежностью своих законов стирала грань между ними. Как бы ни была крепка национальная перегородка, совместное существование обеих систем должно было разрыхлить ее и привести к разнообразным явлениям просачивания, к явлениям правового эндосмоса и экзосмоса. При этом, однако, первенствующая роль выпала, естественно, на долю римского права. 7

Если на первых порах экономическая жизнь новых народов характеризуется примитивной простотой и несложностью, то с течением времени она развивается и усложняется. Вместе с тем, как в свое время в старом Риме, все сильнее и сильнее начинает ощущаться потребность в освобождении индивида от всех тех пут, которые связывали свободу хозяйственной деятельности. Чувствуется, что экономический прогресс возможен только под условием признания свободы хозяйственной инициативы и самодеятельности, и соответственно этому развивается тяготение к нормам более индивидуалистическим, чем старогерманские обычаи.

С другой стороны, по мере того, как заканчивается «великое переселение народов» и жизнь этих новых деятелей всемирной истории приобретает более спокойный и упорядоченный характер, между ними возникают мирные экономические сношения. Мало-помалу возрождается снова международная торговля, появляются знаменитые в истории раннего средневековья ярмарки, расцветают торговые города. На почве этой международной торговли возникает снова, опять-таки как некогда в античном мире, потребность в едином инонациональном праве, которое могло бы объединить в деловых сношениях франка и лангобарда, бургунда и гота, и притом праве настолько развитом, чтобы оно могло регулировать те тонкие отношения, какие естественно возникают по поводу торговли и кредита и какие совершенно чужды обычному земледельческому укладу. Говоря иначе, возникает снова потребность в праве общем, универсальном.

Индивидуализм и универсализм делаются, таким образом, настоятельным требованием времени, и этому требованию идет навстречу римское право всей своей предыдущей историей оно выработало в себе именно эти оба основные свойства.

Понятно поэтому, что римское право начинает пользоваться в деловом обороте огромным влиянием, и это влияние чем далее, тем более растет и начинается период возрождения римского права и усвоения его, период рецепции римского права. Со времени знаменитого Болонского университета (XI-XII вв.) изучение римского права становится в центре юридического образования; оно усваивается многими тысячами разноплеменных слушателей и разносится ими по всем странам Западной Европы. Здесь оно путем судебной практики или через посредство королевских указов проходит в жизнь и в целом ряде отношений модифицирует, а то и вовсе вытесняет старое национальное право. В государствах же германских оно в гиде Юстиниановского Свода реципируется целиком как действующий кодекс, призванный восполнять пробелы права национального, делается «общим правом» (gemeines Recht, Reichsrecht). 8

Но если римское право оказало огромное влияние на развитие гражданского права Европы, то оно все же не было в состоянии вытеснить совершенно начала национальные. Во многих областях отношении эти последние не только удержались, но даже получили свое дальнейшее развитие. С одной стороны, само римское право имело известные, порой весьма существенные, недостатки; а, с другой стороны, новые условия требовали часто и нового разрешения. Если наибольшее влияние римское право приобрело в области обязательственных отношений, в области оборота по преимуществу, то, напротив, его влияние было слабее в области прав вещных и наследственных и еще слабее - в праве семейственном.

1.2. Влияние национальных идей на возникновение гражданского права

Мало-помалу, в значительной степени под влиянием римских образцов, появляются и обработки национальных обычаев. Важнейшими из них являются Саксонское и Швабское зерцала в Германии (XIII в.), Beaumanoir и многочисленные сборники кутюмов во Франции, трактаты Гленвилля и Брактона в Англии. Но наука права, воспитанная на римском праве, уделяет этим национальным основам сравнительно малое внимание; вся цивилистическая юриспруденция проникнута романистическим духом: истинным правом, правом самого разума - ratio scripta - считается только римское право. Национальные начала удерживаются только силой самой жизни там, где реальные условия решительно противились романизации. 9

Как бы то ни было, но борьба и комбинирование начал римских и национальных составляют основное содержание истории гражданского права Западной Европы вплоть до конца XVIII века. В разных странах это комбинирование привело к разным результатам, но везде общим конечным явлением было одно: чрезвычайная пестрота и вытекающая отсюда практическая неопределенность гражданско-правовых норм. Франция по-прежнему продолжала делиться на северную «страну обычного права» и южную «страну писаного права»; в многочисленных государствах Германии рядом с местными обычаями, статутами и указами действовал Юстиниановский Свод и т. д. Все это не могло не создавать величайших затруднений для развивающегося экономического оборота, и потому понятно, что к концу XVIII века назрела везде общая потребность в устранении этой пестроты и неопределенности путем кодификации.

Россия стояла в стороне от этого общеевропейского развития. Правда, в начале своей истории русские славяне, как известно, находились в сношениях через Киев с Византией и через Новгород - с западом, но затем татарское нашествие и владычество отрезало нас от всей культурной Европы на много столетий. Вследствие этого развитие нашего гражданского права, за сравнительно немногими исключениями, шло совершенно «самобытно». Естественно, что эта самобытность к тому времени, когда дверь в Западную Европу оказалась снова открытой, обнаружила нашу отсталость. Для устранения этой отсталости, для приобщения к западноевропейскому правовому опыту мы оказались вынужденными прибегать к постоянным заимствованиям. Уже в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. мы имеем много взятого из Литовского Статута. Законодательство Петра Великого пытается переливать чужеземное большими массами; известно, что он пришел было даже к мысли о полной переделке Шведского Уложения в русский кодекс. Благодаря всем этим нововведениям и возвращениям к старому, благодаря многочисленным и бессистемным указам, которые в течение XVIII века пытались дополнить и исправить Уложение 1649 г., состояние гражданского права у нас было еще более хаотическим, чем в странах Западной Европы. 10

На всем протяжении XVIII века тянутся непрерывные комиссии, имевшие своей задачей привести наше законодательство в сколько-нибудь стройную систему. Одним из них предлагалось только привести в систематический вид законодательство действующее, другим - составить кодекс совершенно новый. Но все эти комиссии оставались одинаково безрезультатными, и в XIX век Россия вступала с той же задачей, которая стояла и перед другими европейскими странами, - задачей кодификации. 11

Возникнувшая в начале XIX века историческая школа во главе с Савиньи в противоположность господствовавшей дотоле школе естественного права выставила учение о том, что право является продуктом не произвольной воли законодателя, а созданием «народного духа». Как язык или нравы, так же точно и право развивается из глубины народного духа в тесной связи со всей исторической судьбой данного народа. Говоря иначе, право, с точки зрения исторической школы, есть явление глубоко национальное.

С той поры и вплоть до настоящего времени идея национальности в праве, в частности - в гражданском праве, не сходит со сцены, питаясь тенденциями национального возрождения, национального объединения или национального величия, которыми вообще так богат был XIX век в области политики. В Германии в особенности эта идея вызвала усиленное внимание к изучению германского права и появление того течения, которое носит название германизма. Если еще в лице его первых представителей (Эихгорн и др.) германизм выступал с довольно мирным научным характером, то потом, около половины столетия, он заметно проникся воинствующим духом исключительности и нетерпимости. Описанная выше рецепция римского права стала признаваться огромным историческим несчастием немецкого народа, задавившим его самостоятельное юридическое творчество и извратившим его естественное развитие. 12

Во имя национального возрождения в праве стали требовать освобождения от ига римского права, и вся германская юриспруденция распалась на два враждующих лагеря - германистов и романистов. Правда, к концу столетия борьба утратила свои острый характер, тем не менее, идея национальности продолжает еще играть роль, когда заходит речь о сравнительной оценке тех или других норм. Сплошь и рядом в таких случаях тот факт, что та или другая норма национальна, выставляется как доказательство ее преимущества, ее дальнейшей непререкаемости с точки зрения de lege ferenda. Когда, например, был опубликован в 1888 г. первый проект Германского Уложения, он был встречен жесткой критикой именно с этой точки зрения, и, в частности, один из виднейших германистов - О. Гирке - прямо взывал к немецкому народу: «Das deutsche Recht ist in Gefahr. Sehe die Nation, dass es nicht Schaden nehme!». Подобные же голоса раздаются и у нас по поводу нашего проекта Гражданского уложения. Как некогда Карамзин погубил проект Сперанского, обвинив его в подражании кодексу Наполеона, так и в настоящее время выдвигают против проекта обвинение в космополитизме. Ввиду всего этого естественно отдать себе отчет в том, в какой именно мере идея национальности может иметь значение при оценке юридических норм. 13

Мы видели выше, какие причины вызвали эту рецепцию; мы знаем, что в условиях того времени рецепция римского права была и исторической необходимостью и фактором прогресса. Конечно, под влиянием этой исторической необходимости и сами новые народы, в конце концов, выработали бы для себя свое общее или сходное право; но в римском праве они нашли уже в значительной степени готовым то, чего искали. Рецепция римского права явилась, таким образом, естественной экономией сил, и с этой точки зрения она была не историческим несчастием народов Западной Европы, а, напротив, богатым наследством. Конечно, подавленные этим полученным в наследство богатством новые народы временами забывали о своих собственных ресурсах и воспринимали без критической проверки все, что в римском праве содержалось, - вместе с совершенным и несовершенное, вместе с законным и незаконное. Но вина за эти крайности должна быть возложена не на римское право и не на рецепцию как таковую, а на критическую беспомощность тогдашней юриспруденции, - беспомощность, впрочем, вполне понятную. 14

Но рецепция римского права не была единственным историческим фактом этого рода. Как увидим далее, даже XIX век дал разительные примеры подобных рецепций. Французский кодекс Наполеона получил широкое распространение далеко за пределами Франции (Италия, Бельгия, некоторые части Германии, Царство Польское). Правда, в некоторых странах он был водворен принудительно Наполеоном, но любопытно то обстоятельство, что и здесь он привился настолько, что сохранился в силе даже после того, как французское владычество пало: освободившиеся народы предпочли его старым нормам своего национального права.

Все это случаи массовой рецепции, рецепции целых кодексов; случаи же заимствований отдельных норм прямо неисчислимы. Но как те, так и другие одинаково свидетельствуют, что национальность отнюдь не является в процессе правотворения инстанцией окончательной, фактором самодовлеющим, что она сама отступает перед чем-то другим, более могущественным и высоким.

Против исключительности национальной идеи в учении исторической школы уже в 20-х годах XIX столетия решительно восстал Ганс (в своем сочинении «Das Erbrecht in weltgescyichtlicher Entwickelung»), в который противопоставлял этому учению ту мысль, что в истории права гораздо большее значение имеют общие условия культурного развития: на известной ступени этого последнего всякий народ имеет приблизительно одинаковые правовые учреждения. Одинаковые условия создают, в общем, одинаковые потребности и одинаковые способы их удовлетворения. Именно на этой почве стоит известное учение экономического материализма, ошибочность которого заключается во всяком случае не в том, что оно игнорирует национальные особенности отдельных народов. 15

Национальность есть факт истории, но не критерий справедливости или целесообразности. Каждый народ проходит свой жизненный путь как некоторая особая коллективная индивидуальность, отмеченная своими особыми национальными отличиями

1.3. Основные идеологические течения в истории гражданского права

Позитивное и естественно-правовое течение в истории гражданского права. Расцвет последнего в XVIII веке и его влияние на большие кодификации (Прусское Уложение, Кодекс Наполеона и Австрийское Уложение). Реакция исторической школы. Протест жизни против крайностей этой школы, возобновление кодификационных работ (Германское Уложение, Швейцарское Уложение, Русский проект) и новое возрождение естественно-правового идеализма

Гражданское право есть лишь специальная область права вообще, и потому, естественно, к нему применимы все общие законы, в нем отражаются все судьбы этого последнего. 16

Идея естественного права тянется непрерывно через всю историю умственного развития Западной Европы. Временами она несколько ослабевает, когда в силу тех или других причин юридическая мысль обращается преимущественно к изучению позитивного права; временами же она усиливается и делается доминирующим тоном всего умонастроения эпохи. 17

Великая французская революция, как известно, явилась горячей попыткой осуществления этой мечты; это был поразительный по своему подъему опыт перестроения человеческих отношений по началам естественного права, как оно рисовалось тогда, особенно в учении Ж.-Ж. Руссо. В один миг массами уничтожались старые институты и на их место создавались новые; свобода, равенство и братство стали официальными лозунгами правительства; вера в разум нашла себе даже внешнее выражение в культе «бога-разума». Казалось, что общество получило полную свободу для осуществления своей мечты и что осуществление это близко. Но надежда оказалась обманутой.

Естественно-правовое настроение присоединило к этому новый мотив - именно необходимость рационализирования права, построения его на общих началах разума и справедливости: не о простом, механическом соединении действующих норм должна идти речь, а о создании совершенно нового организма права путем цельного кодекса, построенного на принципах права естественного. Оба эти мотива, взаимно подкрепляя друг друга, привели на границе XVIII и XIX веков к созданию трех виднейших в истории западноевропейского права кодексов - Прусского земского уложения 1794 г., Французского кодекса Наполеона 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. 18

Бесспорную и огромную заслугу всех трех кодексов составляет выполнение первой задачи - именно объединение и упрощение права для данных стран, устранение вредной для оборота пестроты и запутанности. Но зато вторая задача - рационализирование права, построение его на началах права естественного - оказалась осуществленной лишь в очень скромных размерах и каждым из кодексов не в одинаковой степени.

Заметную роль сыграли идеи естественного права уже при составлении Прусского Уложения. Кабинетский Указ 14 апреля 1780 г., предписывавший составление проекта, предлагал положить в основу его право римское «в согласии с правом естественным». Однако это естественное право понималось в смысле «просвещенного абсолютизма» и полицейского государства, вследствие чего идея правительственной опеки над гражданами составляет яркую характерную черту этого кодекса, приводящую к целому ряду весьма стеснительных положений. И, тем не менее, опубликованный 1 июня 1792 г. проект вызвал во влиятельных кругах опасения с точки зрения своей революционности. Понадобился новый пересмотр, после которого из кодекса оказались выброшенными даже такие скромные нормы, как правило, что никто не может быть лишен своих прав в административном порядке (посредством «Machtsprilche»). А Указ 5 февраля 1794 г., возвещавший о вступлении (с 1 июня) в действие нового кодекса, настойчиво запрещал толкование его на основании каких бы то ни было «философических соображений» («philosophische Raisonnements»). Реакция, таким образом, наложила свою печать, но, несмотря на это, как в самом построении, так и во многих понятиях Прусского земского уложения сказывается бесспорное влияние естественно-правовой доктрины. 19

Наивысшего напряжения идеи естественного права достигли, как сказано, во Франции. Законодательство революционной эпохи с лихорадочной поспешностью стремилось освободиться от старого и реализовать в чистом виде принципы естественного права. Тогда же возникла и мысль в замен разрозненных законов выработать единый новый кодекс, построенный исключительно на этих принципах. Создаются и падают проект за проектом, но еще в окончательном проекте во главе всего. Однако по мере того как революция идет на убыль, энтузиазм к естественному праву и здесь остывает, и при последнем пересмотре все это торжественное исповедание символа естественно-правовой веры выбрасывается. Под строгим контролем Наполеона, принимавшего живое участие в обсуждении, кодекс, получивший его наименование, значительно пригибается к земле. Признанием этого принципа индивидуальной автономии и независимости личности от какой бы то ни было - даже государственной - опеки французский кодекс окончательно формулирует перестроение экономической жизни на новых началах. Этим объясняется высокий авторитет этого кодекса и его широкое распространение за пределами Франции. 20

Наконец, тот же процесс постепенного усиления реакции мы наблюдаем и в истории возникновения Австрийского Уложения. Проект Мартини, послуживший основанием этого кодекса, является по всему своему построению естественно-правовым, приближаясь в этом отношении к первоначальным проектам Code civil. Но затем и здесь французская революция вызвала реакцию, и, по предложению Цейллера, все общие естественно-правовые декларации были из кодекса выброшены.

Потребность в объединении и упорядочении гражданского права, вызвавшая издание трех упомянутых кодексов, существовала, конечно, и в других частях Германии, кроме Пруссии и Австрии. Кроме того, совместная борьба с Наполеоном и освобождение германских государств от французского владычества создали среди немцев общий национальный подъем и стремление к большему взаимному сближению. В частности, в области права возникла мысль о желательности единого гражданского кодекса, который объединил бы нацию и создал бы базис для экономического общения. Потребность в этом последнем была настолько велика, что высказывалась даже мысль о реципировании французского кодекса, введенного перед тем Наполеоном в некоторых частях Европы. В противовес этому течению выступил в 1814г. гейдельбергский профессор Тибо с призывом к созданию собственного общегерманского гражданского Уложения. Как видим, идея Тибо не заключала в себе ничего чрезвычайного: она была лишь естественным продолжением того движения, которое создало и Code Napoleon, и Австрийское уложение. Но времена изменились: реакционное настроение, отразившееся уже на самих этих кодексах, усилилось теперь настолько, что даже самая мысль о кодификации стала казаться неприемлемой. 21

В ответ на предложение Тибо в том же 1814 г. появилась знаменитая по своим последствиям брошюра Савиньи «Vom Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft». В этой брошюре Савиньи решительно высказывается против предложения Тибо, причем в виде мотивировки излагает свой новый взгляд на вопрос о процессе образования права и, в частности, на вопрос о роли законодательства. Право не создается единичной волей тех или других отдельных лиц сообразно их желанию или таким или иным предвзятым общим началам. Оно является органическим продуктом «народного духа», развивающимся самопроизвольно и незаметно, подобно языку и нравам, в народной истории.

Книга Савиньи не изобилует научными аргументами; она более формулирует новые идеи, чем их доказывает. Несмотря на это, она возымела необычайное действие. Она явилась крупнейшим поворотным пунктом в истории общественной мыли и положила начало новому мощному направлению. Идеи, высказанные Савиньи, очевидно, носились в воздухе эпохи, соответствовали общей атмосфере разочарования в естественном праве и законодательном творчестве. 22

Как было указано, историческая школа провозглашала принципиальную «непризванность» законодателя к активной деятельности в области правообразования, в частности «непризванность» к кодификации. Под влиянием этого настроения всякие кодификационные опыты сразу оборвались. В Германии мысль о едином кодексе замерла вовсе; в других частях Европы, где в эпоху Наполеона введен был французский кодекс, кодификационные работы по необходимости сводились к некоторому пересмотру этого последнего, к некоторому приспособлению его к условиям страны (таковы, например, Codice Albertino 1837 г. в Пьемонте, голландская переработка 1838 г. и т. д.). Мысль же о создании чего-либо нового, проникнутого единой творческой мыслью законодателя, казалась недопустимой.

Уже почти тотчас после первого выступления Савиньи на защиту планомерной законодательной деятельности выступил знаменитый германский криминалист Ансельм Фейербах, виднейший из создателей Баварского уголовного уложения 1813 г.; но тогда его голос прозвучал без ответа. Должны были пройти десятилетия, прежде, нежели ошибочность исторической школы стала очевидной. Нужны были уроки жизни, нужен был тот же Иеринг, который и в этом вопросе формулировал отказ от догматов исторической школы, разрушив романтическое преклонение перед обычным правом и провозгласив, что вступление народа на путь законодательства знаменует в истории народа пробуждение его социального сознания, наступление его социальной зрелости. 23

И действительно, в течение XIX века законодательная деятельность достигает снова высокого напряжения. Мало того, с половины столетия опять возрождается мысль о кодификации. Страны романские берут за образец французский кодекс, подвергают его некоторой более или менее значительной переработке, и таким путем возникают Итальянское гражданское уложение 1865 г., Португальское 1867 г., Испанское 1888г.

Но кодификационная тенденция возрождается и в Германии. После событий 1848 г. германское национальное собрание признало желательным издание общих для всей Германии кодексов - гражданского, торгового, вексельного, судопроизводственного и уголовного. Однако наступившая затем новая реакция затормозила дело и на этот раз, и лишь в 1860 г. было издано общее для всей Германии торговое уложение. Нужен был новый подъем общественного настроения и национального чувства, чтобы снова поставить на очередь вопрос об общегерманском кодексе, столь необходимом для неудержимо растущего и стирающего всякие перегородки экономического оборота. Такой подъем пробудила победоносная война с Францией и создание единой Германской империи. В 1874 г. назначается комиссия для выработки проекта. После 14-летних работ, в 1888 г., первый проект вместе с мотивами был опубликован, но встретил с разных сторон самую горячую критику. Громче всего раздавались упреки в том, что проект слишком романистичен (его прозвали даже «маленьким Виндшейдом», т. е. переложением Пиндшейдовского учебника римского права), что он игнорирует национальные германские начала и современные требования социальной справедливости. Вследствие этого в 1890 г. была назначена для пересмотра вторая комиссия, и 17 января 1896 г. пересмотренный проект был представлен рейхстагу. Здесь он был подвергнут новому общему пересмотру в особой комиссии от рейхстага и в июне поступил в рейхстаг для второго чтения. Борьба партий несколько раз ставила судьбу проекта в критическое положение, но все же 1 июля 1896 г. новый кодекс (с некоторыми поправками) был принят рейхстагом, 14 июля бундесратом и 24 августа был официально опубликован, причем вступление его в действие было отсрочено до 1 января 1900 г. 24

Примеру Германии последовала Швейцария. Здесь также царила чрезвычайная пестрота национальных прав. В одних кантонах действовали разнообразные местные источники, в других (Женева, Бернская Юра) реципированный кодекс Наполеона, в третьих (Берн, Люцерн и др.) кантональные кодексы, составленные под сильным влиянием уложения Австрийского. 25

Глава 2. История развития отечественного гражданского права

2.1. Гражданское право в дореволюционный период

Не осталась в стороне от этих кодификационных течений и Россия. Выше было указано, что потребность в кодификации ощущалась у нас уже на всем протяжении XVIII века. Начиная с Петра Великого, тянутся почти непрерывно разнообразные кодификационные комиссии, которые остаются, однако, по самым разнообразным причинам без всяких результатов. При учреждении этих комиссий правительство все время колеблется между двумя точками зрения: то оно возлагает на них задачу лишь кодифицировать действующее право, то оно предлагает им заняться составлением совершенно нового кодекса. В начале XIX века при Александре I в дело составления Уложения входит впервые Сперанский, причем составленный им проект находится под очевидным влиянием пользовавшегося тогда повсеместным авторитетом Французского кодекса. Но затем борьба с Наполеоном и наступившая внутренняя реакция уничтожили эти начинания, а самого Сперанского привели к опале и ссылке. Когда же он был возвращен и призван снова к кодификационной работе, настроение правительства существенно изменилось. Николай I в Указе 1826 г. определенно поставил задачей работ исключительное кодифицирование действующего права. При неустанном участии того же Сперанского эта работа была, наконец, выполнена, и в историческом заседании Государственного Совета 19 января 1833 г. под председательством самого императора получили свою санкцию, как Полное Собрание Законов, так и Свод Законов, 1 ч. Х т. которого составляют Законы Гражданские. 26

Сводом Законов практическая потребность правосудия в некотором систематизированном собрании действующих законов была, конечно, в известной степени удовлетворена, но далеко не были удовлетворены потребности реальной жизни в соответствующем ей законодательстве. Составленная на основании старых законов, начиная от Уложения Царя Алексея Михайловича, 1 ч. Х т. Свода Законов уже в момент своего издания не соответствовала действительным потребностям жизни - даже столь неразвитой, какою она была в первой половине XIX столетия. Тем более она оказывалась неудовлетворительной с дальнейшим течением времени, с освобождением крестьян, с другими реформами царствования Александра II, а в особенности с постепенным уничтожением старого натурального хозяйства и заменой его хозяйством промышленным и меновым. Отсталость и, можно сказать, неуместность наших Гражданских законов давно была поэтому признана и стала общим местом отечественного правосознания. 27

Ввиду этого в 1882 г. была образована комиссия для выработки проекта нового Гражданского Уложения, уже не связанная действующими законами. После 17-летних работ комиссия начала выпускать в свет выработанный ею проект с объяснениями: сначала в 1899 г. проект обязательственного права, затем в течение дальнейших годов, до 1903, остальные части. Проект был разослан в разные судебные, правительственные и ученые учреждения для рассмотрения и затем на основании представленных замечаний был пересмотрен, после чего в 1905 г. была опубликована его вторая (а потом и окончательная, сводная) редакция. Но на этом дело и остановилось. Бурное время 1905-го и следующих годов поставило на очередь более крупные задачи, а затем, когда наступила реакция, проект стал уже казаться слишком реформаторским и мало национальным. Взамен кодекса, правительство вступило на путь частичных поправок, разрозненных новелл, и лишь в 1913 г. был внесен в Государственную думу проект обязательственного права. Но, разумеется, страна ждет не частичных новелл и не частной кодификации, а полного и цельного, построенного на вполне современных началах гражданского кодекса. 28

К концу 19 в. устарелость положений Свода законов в части гражданского права стала столь явной, что началась разработка нового закона — Гражданского Уложения. Первая часть его была завершена в 1913, но так и не была введена в действие в связи с началом Первой Мировой войны.

В первое время мы находимся в области естественного права, в той форме, как оно разрабатывалось германскою и французскою наукою. Потом на смену ему является историческое направление, долго державшее в своих руках русскую мысль, пока в последнее время не проявились зачатки нового направления, в духе историко-философской школы. Такова схема развития русской науки гражданского права. Против нее можно только заметить, что для полноты в нее следовало бы внести указание еще на два направления: практическое (догматическое) и политико-экономическое, имевшее у нас видных представителей в лице Кавелина, Думашевского, Лешкова, Л.З. Слонимского и др.

Не имея традиций, улавливая каждую новую мысль в готовности создать из нее целое направление, наука не могла пустить глубоких корней в нашу практику и определить себе путь, по которому должны идти дальнейшие исследования ученых. Вместе с тем судебная организация прошедших времен не допускала влияния науки на судебную деятельность. Здесь нашли себе приют такие начала, которые не могли найти себе оправдания в науке какого бы то ни было направления: Теория и практика шли у нас каждая своей дорогой, самостоятельно заботились о своем существовании и чуждались друг друга. Эта ненормальная рознь составляет у нас постоянное явление и продолжает существовать по настоящее время.

При введении судебных уставов 1864 г., обновивших весь наш юридический строй, можно было ожидать, что это печальное явление будет устранено, но действительность не оправдала ожиданий. Это объясняется, во-первых, обычной неустойчивостью русского человека, быстро теряющего энергию, во-вторых, влиянием сената, который придал своим решениям силу закона, и, в-третьих, бедностью ученых сил, посвящающих себя разработке русского гражданского права. 29

Что касается первой причины, именно обломовщины, присущей натуре русского человека, то влияние ее сказалось в той быстроте, с какой в среде наших юристов остыло зародившееся было в шестидесятые годы рвение к науке. Этому охлаждению содействовал в значительной степени образ действий высшей судебной инстанции - сената, который с самого начала своей деятельности стал присваивать своим решениям обязательную силу для всех судов. Вследствие этого судьи и адвокаты перестали заниматься наукой, сделавшейся ненужной для практики, и начали рабски ловить каждое замечание кассационного департамента. Наконец, немалая доля вины падает и на ученых юристов. Наука гражданского права располагает чрезвычайно небольшим числом работников. Цивилисты с большим удовольствием останавливают свое внимание на римском праве: Кафедры гражданского и торгового права пустуют или занимаются романистами, которые лишь механически связывают русское законодательство с римской системой.

В результате отчуждения науки от практики получается чрезвычайно печальная картина. Юридические сочинения, особенно монографии, нисколько не интересуют практиков, тогда как различные издания судебных уставов с кассационными решениями расходятся в десятках тысячах экземпляров: Юридические общества, так горячо принявшиеся сначала за дело, утратили значение. Борьба пред судом ведется не силой логики, не знанием соотношения конструкции института и системы права, не искусством тонкого толкования закона, а исключительно ссылкою на кассационные решения.

Развитие или, что тоже, история науки гражданского права, не отличалось у нас особой сложностью. Влияние Запада, которое со времени Петра Великого сказывалось на всех сторонах русской жизни, в области науки гражданского права было особенно сильным. Смена направлений в Германии влекла за собою смену тех же направлений в России. Русские ученые ловили каждую новую мысль своих западных товарищей и учителей и повторяли на родине то самое учение, с которым знакомились за границей. Это влияние Запада является важнейшим фактором в развитии русской науки: оно всецело сказывается в направлениях и методах, а нередко оно сказывается и в самом материале, над которым работают русские ученые. Влияние заграницы является постоянным условием развития русской науки. Время от времени к нему присоединялись домашние условия, которые, комбинируясь с первым, и создавали характерные для нашей истории науки направления.

Так издание Свода Законов и Полного Собрания Законов дало богатый материал русским цивилистам и обратило их внимание на изучение истории национального гражданского права. Издание, к тому же, как раз совпало с господством на Западе исторической школы, сменившей философское направление естественного права. Так что русские ученые, стремясь удовлетворить родным потребностям, находили сочувствие и поддержку и со стороны своих иностранных руководителей.

Наконец, русское правительство, разочарованное в идеях естественного права, господствовавших до тех пор и в русской науке и в университетском преподавании, сочувственно отнеслось к новому направлению. Правительство пытается утвердить юриспруденцию на почве положительного права и превратить юридический факультет русских университетов в орудие истолкования и проведения в жизнь содержания только что обнародованного Свода Законов. Это было весьма важно, так как в России наука связана с университетской кафедрой. В результате этих условий, на место философского направления, господствовавшего до 30-х годов, явилось историческое, выразившееся в ряде исторических исследований различных вопросов русского гражданского права. Догме не повезло; она излагалась всецело по Своду Законов. 30

Введение Судебных Уставов 1864 г. является другим важным моментом в истории русской науки. С этого момента начинается сближение практики с теорией. Уставы отвели широкое место толкованию судом действующего права. Самый суд наполняется теперь образованными юристами. Возникает спрос на теоретическое освещение догмы права. Теория от исторического направления переходит к догматическому. В результате получается ряд историко-догматических исследований по отдельным вопросам, в которых история занимает вместо прежнего самостоятельного положения чисто служебное. Рядом с монографической литературой за это время появляется и несколько солидных курсов русского гражданского права.

2.2. Развитие гражданского права в советский период

Революционные события 1917 года привели к слому имеющегося государственного аппарата. Возникли новые органы управления Российским обществом. Вместе с тем появилась потребность в новой законодательной базе, которая регулировала бы новые административные, имущественные и другие отношения. Нормативные акты, и в частности декреты советской власти в то время, основательно меняли экономический уклад жизни. Отмена частной собственности на средства производства: на землю, на заводы и фабрики, недра - уничтожила традиционно сложившиеся стимулы производства - производства товаров на рынок. Такова была действительность, реальность, такова была перспектива развития общества.

Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 году, разрабатывался в предшествующие годы. Противоречивая ситуация в экономической и политической жизни в этот период, когда старые экономические уклады упразднялись, например, частная капиталистическая собственность на средства производства, а новые экономические уклады, например, государственный, еще не получили сколько-нибудь заметного развития - эта ситуация оказала весьма существенное влияние на законотворчество того периода. Более того, декретами 1917 - 1918 годов частнокапиталистическая собственность на средство производства упразднялась, а в 1922 - 1923 годах, с переходом к новой экономической политике, она признавалась в качестве средства, призванного активизировать функционирование производства, развития рыночных отношений. 31

Административно-командные методы управления признаются главным стимулом развития производства. Такова социально-экономическая обстановка, служившая, с одной стороны, исходным моментом изменения законодательной базы, а с другой - новые законы регулировали эти отношения. Гражданскому кодексу РСФСР 1922 года весьма важное место принадлежит в процессе становления основ Гражданского права. Гражданский кодекс 1922 года со временем претерпевал изменения. Вскоре, после 1922 года, его без сколько-нибудь значительных изменений приняли и другие союзные республики.

По существу это был начальный этап НЭПа. Возникают хозрасчетные предприятия, получают поддержку товарно-денежные отношения. Все это нашло отражение в гражданском праве, которое регулировало имущественные отношения в обществе. Небольшой анализ источников, литературы по истории гражданского права России в период с 1917 по 1986 годы свидетельствует о том, что учеными - юристами и историками проделана в этой области науки большая работа. Но отсюда совсем не следует, что работа была совершена. Кодекс - это яркий представитель, компетентный свидетель истории. Классово - партийный подход предписывал давать ему высокую оценку. Соответственно вне критики оставались и те отношения, которые он регулировал. Они принимались, как "должное". Именно такой точки зрения придерживались историки - марксисты советского периода.

Со свертыванием НЭПа в 1926—1928 и в связи с развитием командной экономики область применения гражданского права значительно сузилась, большое значение получило занаряживание.

С принятием действующего Гражданского кодекса РФ изменились и отношения между предприятиями и организациями, между физическими и юридическими лицами, а также анализ вопросов влияния реформы частного права на систему и современное состояние органов гражданской юрисдикции. Понятно значение данной проблемы для развития российской государственности, становления правового государства и гражданского общества.

К сожалению анализ проблем судебной реформы велся применительно к отдельным органам судебной власти, а также без учета возможностей других органов гражданской юрисдикции в данной сфере. Кроме того, не до конца понято и осмыслено влияние реформы частного права, сам "новый дух" гражданско-правового регулирования применительно к системе органов гражданской юрисдикции. Отставание в осуществлении судебной реформы и всей системы гражданской юрисдикции сдерживает развитие частноправовых отношений, не дает участникам гражданского оборота использовать новые правовые возможности, предоставленные им Гражданским кодексом РФ. В самом деле, если судебные процессы тянутся порой годами, а полученное на руки судебное решение невозможно исполнить, то все это резко снижает эффективность правового регулирования, подрывает доверие к новым правовым институтам Гражданского кодекса РФ, пусть невольно, способствует криминализации гражданского оборота. 32

Одним из направлений влияния нового Гражданского кодекса РФ является процессуальное законодательство в сфере гражданской юрисдикции. Реформа частного права в качестве одного из последствий обнаружила значительное отставание системы гражданской юрисдикции, показала ее неспособность разрешать новые правовые конфликты как с точки зрения системы судоустройства, судопроизводства, так и обеспечения реальных возможностей для реализации вынесенных судебных актов. Взаимосвязи развития, по крайней мере, гражданского и гражданского процессуального права отмечены давно в цивилистической и процессуальной науке. Так, В.Ф. Яковлев, характеризуя метод гражданско-правового регулирования, отмечал его воздействие на формирование гражданско-процессуального метода регулирования и его содержательные характеристики.

У взаимосвязей частного и процессуального права есть и другая важная сторона. В последние годы основные усилия как в сфере правотворчества, так и правоприменения сводились к разработке нового материального законодательства, позволившего создать новую мотивацию поведения человека, придать правовой характер новым экономическим отношениям. При проведении судебной реформы основное внимание уделялось разработке новых законодательных актов о судоустройстве и судопроизводстве, практически не затрагивая конечный результат правосудия. Между тем критическая масса изменений материального (прежде всего гражданского в таких его сферах, как право собственности, право недвижимости, залоговое право, о ценных бумагах и акционерных обществах) определяет необходимость перейти к разработке механизмов его принудительного осуществления. Задержка и промедление при осуществлении назревших преобразований в сфере гражданской юрисдикции будет тормозить реализацию новых прогрессивных положений частного права. 34

Например, общеизвестно фактическое и правовое состояние исполнительного производства, когда вследствие невозможности исполнения судебного решения практически не работает механизм принудительной реализации норм материального права. Тем самым для участников гражданского оборота дискредитируется сама идея правосудия, когда заинтересованное лицо не в состоянии добиться принудительного осуществления своих прав, предоставленных ему новым ГК РФ.

Заключение

Таким образом, если римское право оказало огромное влияние на развитие гражданского права Европы, то оно все же не было в состоянии вытеснить совершенно начала национальные. Во многих областях отношении эти последние не только удержались, но даже получили свое дальнейшее развитие. С одной стороны, само римское право имело известные, порой весьма существенные, недостатки; а, с другой стороны, новые условия требовали часто и нового разрешения. Если наибольшее влияние римское право приобрело в области обязательственных отношений, в области оборота по преимуществу, то, напротив, его влияние было слабее в области прав вещных и наследственных и еще слабее - в праве семейственном.

История гражданского права по преимуществу свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и о неустранимой тенденции народов к взаимному общению на почве одинаковых правовых норм. Экономический оборот, составляющий основную материю гражданского права, не признает национальных границ и чем дальше, тем больше разливается по всему миру. Торговый обмен, кредит и т. д. подчиняются своим собственным законам, пред лицом которых, подлинно, несть ни эллин, ни иудей, и под влиянием этих универсальных законов перестраиваются законы национальные. Универсализм - основная историческая линия гражданского права.

Эволюция XIX века ставила все более и более настойчивые требования, адресованные к законодательству, об активном вмешательстве в сферу социальной борьбы, об урегулировании назревших конфликтов путем издания соответствующих норм. Но для удовлетворения этих требований необходимо было не только изучение положения с точки зрения его истории и с точки зрения его догматики, но и оценка его с точки зрения правовой политики. Жизнь спрашивала не о том, что было, и не о том, что есть, а о том, как должно быт с точки зрения разумного и справедливого.

Конец XIX века - начало XX знаменуется в истории гражданского правоведения исканием этой «потерянной идеи права», этого «справедливого» или «правильного» права и т. д. Эти поиски, в свою очередь, привели не к чему иному, как к возрождению того, что казалось похороненным навсегда - к возрождению естественного права. С разных сторон заговорили о «природе вещей» в социальных отношениях, о «неизменных моральных ценностях» и т. д. XIX век, умирая, вернулся к тем идеям, которые он слышал в своем раннем детстве, но которые он потом так тщательно старался заглушить в себе в течение всей своей жизни. Дух Фейербаха победил дух Савиньи, констатировал еще в 1894 г. Бехманн. Но этот поворот только очень слабо и односторонне отразился на законодательстве конца века. И в этом отношении заметна громадная разница между кодексами начала столетия и кодексами его конца. Кодификационные работы конца XVIII века начинались в разгар естественно-правового настроения с горячим намерением создать нечто абсолютно новое, формулировать вечные идеи справедливости и разума. Правда, затем под влиянием наступившей реакции задания постепенно понижались, и естественно-правовые идеи затуманивались, но все же они не исчезали совсем.

Дальнейшая эволюция права может рисоваться в следующем виде: с одной стороны, постепенное, но неуклонное возрастание духовной свободы человека, а, с другой стороны, все большее и большее солидаризирование и сплочение в экономической области; «индивидуализирование» - там, «обобществление» - здесь.

Развитие или, что тоже, история науки гражданского права, не отличалось у нас особой сложностью. Влияние Запада, которое со времени Петра Великого сказывалось на всех сторонах русской жизни, в области науки гражданского права было особенно сильным. Смена направлений в Германии влекла за собою смену тех же направлений в России. Русские ученые ловили каждую новую мысль своих западных товарищей и учителей и повторяли на родине то самое учение, с которым знакомились за границей. Это влияние Запада является важнейшим фактором в развитии русской науки: оно всецело сказывается в направлениях и методах, а нередко оно сказывается и в самом материале, над которым работают русские ученые.

Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 году, разрабатывался в предшествующие годы. Противоречивая ситуация в экономической и политической жизни в этот период, когда старые экономические уклады упразднялись, например, частная капиталистическая собственность на средства производства, а новые экономические уклады, например, государственный, еще не получили сколько-нибудь заметного развития - эта ситуация оказала весьма существенное влияние на законотворчество того периода. Со свертыванием НЭПа в 1926—1928 и в связи с развитием командной экономики область применения гражданского права значительно сузилась, большое значение получило занаряживание.

Следующая кодификация гражданского права завершилась принятием Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик в 1961. Положения Основ в дальнейшем в незначительном объеме дополнялись и конкретизировались Гражданскими кодексами союзных республик.

Принятие нового Гражданского кодекса РФ представляет собой наиболее крупное достижение в законодательстве за всю историю нашего Отечества. Теперь в достаточно большой и исторически обозримый период времени развитие многих сфер российского права, так или иначе соприкасающихся с цивилистикой, будет происходить под влиянием новых идей и положений Гражданского кодекса РФ, новой философии и идеологии гражданско-правового регулирования.

Список использованной литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации: Части первая, вторая, третья (по состоянию на 20 февраля 2015 год). – Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2015. – 528с.
2. Дигесты Юстиниана. // Памятники римского права. М.: Зерцало, 2014. С.526-528.
3. Антонов Б.А., Айзенхардт У. История германского права. // Новый исторический вестник. – 2014. - №14. – С.42-50.
4. Борисевич М.М. и др. История государства и права зарубежных стран. М.: Юриспруденция, 2015. – 352с.
5. Гражданское право. Ч.1. / Под ред. Т.И. Илларионовой и др. - М.: ИНФРА-М, 2015. – 464с.
6. Гришаев С.П. Гражданское право. Ч.1. М.: Юрист, 2015. - 341с.
7. Давид Р., Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности. / Пер. с фр. – М.: МГУ, 2015. – 246с.
8. Дождев Д.В. Римское частное право. М.: НОРМА, 2014. –704с.
9. История государства и права зарубежных стран. Ч.1. / Под ред.
   Н.А. Крашенинниковой. – М.: НОРМА, 2015. – 480с.
10. Керимов Д.А. Гражданское общество и правовое государство. // Право и образование. - 2015. - №1. - С.5-16.
11. Новицкий И.Б. Основы Римского гражданского права. М.: Зерцало, 2015. – 245с.
12. Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты). М. Юрист, 2014. – 168с.
13. Суханов Е.П. Общие тенденции развития гражданского права зарубежных европейских стран. Автореф. докт. юрид. наук. М.: ЗЕЦАЛО, 2015. – 42с.

1 Новицкий И.Б. Основы Римского гражданского права. М., 2015. С.112.

2 Дигесты Юстиниана. // Памятники римского права. М., 2014. С.526-528.

3 Новицкий И.Б. Основы Римского гражданского права. М., 2015. С.116.

4 Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2014. С.302.

5 Антонов Б.А., Айзенхардт У. История германского права. // Новый исторический вестник. – 2014. - №14. – С.44.

6 Антонов Б.А., Айзенхардт У. История германского права. // Новый исторический вестник. – 2014. - №14. – С.45.

7 Там же. – С.46.

8 Антонов Б.А., Айзенхардт У. История германского права. // Новый исторический вестник. – 2014. - №14. – С.46.

9 Антонов Б.А., Айзенхардт У. История германского права. // Новый исторический вестник. – 2014. - №14. – С.47.

10 Гришаев С.П. Гражданское право. Ч.1. М., 2015. С.162.

11 Там же.

12 История государства и права зарубежных стран. Ч.1. / Под ред. Н.А. Крашенинниковой. – М., 2015. С.223.

13 Там же. С.225.

14 История государства и права зарубежных стран. Ч.1. / Под ред. Н.А. Крашенинниковой. – М., 2015. С.226.

15 История государства и права зарубежных стран. Ч.1. / Под ред. Н.А. Крашенинниковой. – М., 2015. С.227.

16 Суханов Е.П. Общие тенденции развития гражданского права зарубежных европейских стран. Автореф. докт. юрид. наук. М., 2015. С.34.

17 Там же. С.37.

18 Борисевич М.М. и др. История государства и права зарубежных стран. М., 2015. С.242.

19 Борисевич М.М. и др. История государства и права зарубежных стран. М., 2015. С.246.

20 Борисевич М.М. и др. История государства и права зарубежных стран. М., 2015. С.248.

21 Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты). М., 2014. С.93.

22 Там же. С.95.

23 Давид Р., Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности. / Пер. с фр. – М., 2015. С.152.

24 Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты). М., 2014. С.111.

25 Давид Р., Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности. / Пер. с фр. – М., 2015. С.157.

27 Гражданское право. Ч.1. / Под ред. Т.И. Илларионовой и др. - М., 2015. С.122.

28 Там же.С.125.

29 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Петроград, Юридический книжный склад «Право», 1917 г. // Allpravo.Ru – 2015.

30 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Петроград, Юридический книжный склад «Право», 1917 г. // Allpravo.Ru – 2015.

31 Керимов Д.А. Гражданское общество и правовое государство. // Право и образование. - 2015. - №1. - С.8.

32 Керимов Д.А. Гражданское общество и правовое государство. // Право и образование. - 2015. - №1. - С.9.

34 Гражданский кодекс Российской Федерации: Части первая, вторая, третья (по состоянию на 20 февраля 2015 год).

В отечественной правовой системе частное право всегда было представлено гражданским правом. В советское время, после отказа от деления права на публичное и частное, из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а "на стыке" гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсовое право. Были попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения "с иностранным элементом" (т.е. с участием иностранных граждан, юридических лиц и лиц без гражданства). Все эти правовые образования составили "семью" цивилистических (по сути частноправовых) отраслей нашего правопорядка.

Возвращение к классическим основам правовой системы, базирующейся на принципиальном различии публичного и частного права, потребовало не только отказа от "наслоений" огосударствленной экономики в гражданско-правовой сфере, но и определенной переоценки правовой природы этих "смежных" с гражданским отраслей права.

В условиях становления рыночной экономики происходит известная коммерсализация отношений, ранее входивших в публично-правовую сферу. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю и разрешения совершения многих сделок с некоторыми земельными участками (купля-продажа, аренда, залог, передача по наследству и т.п.) соответствующие отношения стали предметом гражданского права (т.е. частноправового регулирования) и вышли из предмета земельного права. Последнее сосредоточивается теперь не на регламентации чужеродного для этой отрасли оборота земли, а на определении публично-правового режима различных видов земельных участков, включая их целевое назначение, требования природоохранного характера, количественные ограничения и т.п. Иначе говоря, земельное право обнаруживает свою публично-правовую природу. Сказанное в равной мере относится и к более широкой сфере природоресурсового и природоохранного (экологического) права.

Законодательное признание возможности заключения брачных контрактов, определяющих по воле супругов правовой режим их имущества, свидетельствует о возрастании частноправовых начал и в сфере семейных отношений. Семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (в основном с целью защиты интересов несовершеннолетних детей, нетрудоспособных супругов и т.п.), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Учитывая традиционное наличие в предмете гражданского права значительного круга личных неимущественных отношений (защита чести, достоинства и деловой репутации, возмещение морального вреда, охрана различных неимущественных прав граждан), можно говорить о частноправовой природе семейного права (свойственной, кстати, всем без исключения развитым правопорядкам).

Что касается трудового права, то его природу в настоящее время нельзя определить однозначно. В пользу его частноправового характера свидетельствуют многие правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие теперь новое развитие. Вместе с тем основное направление правовой регламентации здесь по-прежнему составляет установление широкого круга специальных социальных (т.е. установленных в общественных, публично-правовых интересах) гарантий для участников трудовых отношений. Такая регламентация характерна для публично-правовых отраслей (к числу которых следует, в частности, отнести и выделившееся на этой основе из трудового права право социального обеспечения). Вместе с тем в континентальном европейском праве, прежде всего в его германской ветви, трудовое право обычно рассматривается в качестве частноправового образования.

Международное частное право по своим основным юридическим признакам (предмету и методу) никогда не теряло своей частноправовой природы, общепризнанной в развитых правопорядках. Более того, в теории оно иногда рассматривается в качестве составной части (подотрасли) гражданского права.

На базе гражданско-правовых норм о юридических лицах в развитых зарубежных правопорядках обычно выделяются правила о статусе коммерческих организаций, объединяемые понятиями "права компаний" или корпоративного права. В отечественной правовой системе на этой основе ранее пытались выделять колхозное, а затем кооперативное право. Данное правовое образование нельзя считать самостоятельным, ибо оно существует в рамках частного права как часть гражданского либо также торгового права.

Гражданское право, как уже отмечалось, составляет основу частного права. В отечественном правопорядке в общую систему частного права входят также семейное и международное частное право, традиционно признаваемые здесь, впрочем, самостоятельными по отношению к гражданскому праву правовыми отраслями. Это обстоятельство составляет специфику системы российского частного права, поскольку в континентальном европейском праве они обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права.

Сферы частного права как области, по общему правилу закрытой для произвольного вмешательства государства, в истории России почти не было. Еще в конце XVII — начале XVIII в., когда в западноевропейских государствах активно развивалось частнокапиталистическое хозяйство, русский царь был вправе по своему соизволению изъять любое имущество у любого подданного (как это, например, делал Петр I, требуя денег на ведение различных войн). Только во второй половине XVIII века Екатерина II в виде особой привилегии разрешила дворянству иметь на праве частной собственности имущество, которое не могло стать объектом произвольного изъятия в пользу государства или каких либо обременений “в казенном интересе”. Для всех остальных сословий такое имущественное положение даже юридически стало возможным только после реформ Александра II, т. е. во второй половине 60-х гг. XIX в. и существовало лишь до 1918—1922 гг., всего около 50 лет. Это и был уникальный для отечественной истории, но весьма краткий период признания и существования частного права.

Поскольку ни до этого времени, ни после него никаких частноправовых начал у нас, по сути, не существовало, государство привыкло бесцеремонно, произвольно и безгранично вмешиваться в имущественную сферу. Лишь за последние несколько лет устанавливалось, например, “замораживание” валютных счетов юридических лиц; запрет гражданам снятия со счетов в сберкассах более 500 руб. с соответствующей отметкой об этом в паспорте; требование осуществления расчетов за отгруженные товары, произведенные работы или оказанные услуги не более чем в трехмесячный срок (обращенное к формально признанным частным собственникам) и много других аналогичных мер.

Советское гражданское право развивалось в условиях господства известной ленинской установки о том, что “мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное”. Такой подход имел следствием преобладание в экономике жестких централизованных начал, вызвавших к жизни, например, категорию “плановых” (“хозяйственных”) договоров. Их содержание определялось не волей и интересами участников, а плановыми органами, решавшими, кто, с кем и на каких условиях будет заключать конкретный договор. Но даже при этом определение некоторых условий вынужденно отдавалось на усмотрение сторон, а договоры с участием граждан обычно находились под косвенным, а не прямым воздействием плана (если не считать системы карточного распределения товаров). Сохранялась почва для гражданско-правового регулирования, хотя его содержание было существенно видоизменено, и саму частноправовую терминологию старались вывести из широкого употребления.

В советское время, после отказа от деления права на частное и публичное, начался процесс дифференциации частноправовой сферы. Из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а «на стыке» гражданского и административного права возникли земельное и природо-ресурсное право. Из трудового права в свою очередь выделилось право социального обеспечения. Позднее было создано колхозное (впоследствии — сельскохозяйственное) право, которое соединяло в себе черты гражданского, трудового и отчасти административного права и в силу этого считалось «комплексной правовой отраслью», а затем возникло такое же комплексное (межотраслевое) экологическое (природоохранное) право. Были также попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения «с иностранным элементом». Все эти правовые образования состав-ляли «семью» цивилистических (а по сути — частноправовых) отраслей прежнего правопорядка.

Гражданский кодекс России 1994 г. впервые законодательно закрепил в п. 1 ст. 1 основные начала частного права:

Равенство участников имущественных отношений;

Неприкосновенность собственности;

Свободу договора;

Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

Беспрепятственное осуществление гражданских прав и их судебную защиту от нарушений, в том числе и со стороны публичной власти (государства).

В силу этого возможные и необходимые ограничения частноправовых начал становятся действительно исключением из правила, а не общим правилом. Частное право с древнеримских времен является порождением свободного экономического развития, неизбежно требовавшего «освобождения личности от всяких связывавших ее пут, требовавшего свободы собственности, свободы договоров, свободы завещаний и т.д.”

Возвращение к традиционным основам правовой системы, осно-ванной на принципиальном различии частного и публичного права, потребовало отказа от «наслоений» государственной экономики в гражданско-правовой сфере и известной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права. Так, колхоз-ное право (которое в 80-е годы прошлого века еще пытались преобра-зовать в более широкое по содержанию «кооперативное право») по очевидным причинам вообще утратило свою самостоятельность. Право социального обеспечения, напротив, отчетливо показало свою вполне самостоятельную публично-правовую природу.

В условиях развития рыночной экономики происходит коммерциализация отношений ранее входивших в публично-правовую сферу регулирования. Так, после отказа от исклю-чительной собственности государства на землю (а по смыслу п. 2 ст. 36 Конституции РФ — также и на другие природные ресурсы) и разрешение оборота земельных участков, т.е. гражданско-правовых сделок с ними, соответствующие отношения стали частноправовыми (гражданско-правовыми) и вышли из предмета земельного права.

Частноправовые начала проявляются и в сфере семейных отноше-ний, например, заключение брачных контрактов. Между членами семьи возникают разнообразные имущественные отношения, с помощью которых семья выполняет функцию экономической ячейки общества. Эти обстоятельства подтверждают привязанность семейного права к гражданскому откуда оно и выделилось, являясь по сути крупной подотраслью гражданского права. Это, кстати, соответствует традициям европейского континентального права.

Но, данная позиция не разделяется некоторыми отечественными правоведами. По их мнению семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (главным образом, с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому точнее было бы говорить о частноправовой природе отечественного семейного права (свойственной всем без исключения развитым правопорядкам) как самостоятельной правовой отрасли.

Международное частное право никогда не утрачивало своей частно-правовой природы, также общепризнанной в развитых правопорядках. От гражданского права его отличают широкое использование международно-правовых норм и возможность применения к регулируемым отношениям правил других (зарубежных) правопорядков, устанавливаемая специальными коллизионными нормами национального права. Международно-правовая «составляющая» данной правовой отрасли, игрою говоря, вообще не позволяет полностью включать ее в какую-либо национальную правовую систему. Вместе с тем международное частное право, безусловно, осуществляет частноправовое регулирование отношений, входящих в его предмет.

Трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное. В пользу его частноправового характера свидетельствуют прежде всего правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие новое развитие в условиях рыночных преобразований. Трудовое право также построено на началах юридического равенства, инициативы и имущественной самостоятельности участников регулируемых им отношений. Частно-правовым оно является в европейском континентальном праве, прежде всего, в его германской ветви. С другой стороны, в трудовом праве содержится широкий круг социальных гарантий работников, установ-ленных в общественных (публичных), а не только в частных интересах, что влечет известные особенности правового регулирования. Вместе с тем самостоятельность трудового права, как и его тесная генетическая связь с гражданским правом обычно не подвергаются сомнению.

Представители науки трудового права отстаивают специфику этой правовой отрасли как «сочетающей» в себе частные и публичные элементы. Некоторые авторитетные цивилисты, напротив, последовательно выступают за объединение семейного, земельного и трудового права в «единое частное (гражданское) право» при сохранении отдельного регулирования соответствующих отношений.

В целом можно считать, что в российском правопорядке в общую систему частного права входят четыре обычно признаваемые само-стоятельными правовые отрасли: гражданское право, семейное право, трудовое право, международное частное право.

Такое положение составляет особенность отечественной системы частного права, поскольку в континентальном европейском праве эти правовые образования обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права, а частное право во многих случаях традиционно разделяется на гражданское и торговое (коммер-ческое) право (последнее столь же традиционно отсутствует в оте-чественной правовой системе). Частное право, будучи объективно необходимой важнейшей составной частью всякого развитого право-порядка, в конкретной правовой системе представляет собой резуль-тат собственного развития в реальных национальных условиях. Это полностью относится и к его системе, складывающейся под влиянием тех же факторов.

Прокопович Г.А., кандидат юридических наук, доцент, зав. кафедрой государственно-правовых дисциплин Московского экономико-лингвистического института.

Российское право всегда было специфично в силу его тяготения к традициям. А поэтому его деление на публичное и частное исторически не было выражено отчетливо. Первым памятником светского писаного права Руси XI - XIII вв. является Русская Правда. Ее основу составили правовые обычаи X - XI вв., а также княжеская судебная практика.

Значение Русской Правды состоит в том, что она отразила становление феодальных отношений на Руси в период X - XIII вв. Вместе с тем следует отметить, что субъекты государственно-властных отношений уже выделяются среди других, что является подтверждением укрепления публичных начал в праве.

Всякому государству для осуществления его функций необходимы материальные ресурсы и личный штаб управления, субъектов которого государственная власть берет под усиленную социальную охрану, упоминание о которой мы впервые находим в краткой редакции Русской Правды 1071 г. В этом памятнике древнерусского права наличествуют только два рода преступлений - против личности и имущественные <1>.

<1> История государства и права СССР / Под ред. О.И.Чистякова, И.Д. Мартысевича. Т. 1. М., 1985. С. 33.

Частные начала права проявляли себя в том, что самозащита интересов была достаточно распространена: санкционировалась самоуправная реализация уже состоявшегося судебного решения, разрешался самовольный захват присужденной земли, а для поземельных споров устанавливался двухмесячный срок ведения процесса. Сходные нормы содержались в ст. ст. 9, 10, 13, 80, 106 Псковской судной грамоты <2>.

<2> Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М.: Проспект, 2000. С. 4, 9.

Основным источником права в XIV - XVII вв., помимо княжеского (царского) законодательства, приговоров боярской думы, постановлений Земских соборов и отраслевых распоряжений приказов, были кодифицированные законы: Судебники (1497, 1550 гг.) и Соборное уложение 1649 г.

Судебник Ивана III - первый русский общегосударственный судебник, важнейший памятник права Московской Руси конца XV в. (1497 г.). В нем очевидно отразилось стремление укрепления публичных (государственных) начал в праве. Главной целью Судебника было распространение юрисдикции великого князя на всю территорию централизованного государства, ликвидация правовых суверенитетов отдельных земель, уделов и областей <3>.

<3> Памятники русского права. Выпуск 2. М., 1953. С. 232 - 239.

Вместе с тем большая часть Судебника посвящена процессуальным правилам, и лишь несколько статей касаются вопросов материального права. Судьям Судебник запрещал (но без санкций) всякое пристрастие и лихоимство.

Не вполне возможно при этом говорить о публичности судебного процесса, так как налицо личная заинтересованность судей в его исходе.

Судебник Ивана IV (или Царский судебник) - сборник русского феодального права, утвержденный на Земском соборе 1550 г. и одобренный Стоглавым церковным собором в 1551 г., был направлен на укрепление царской власти и некоторое ограничение власти бояр, являясь потому важным актом в сфере публичного права.

Состав судебной власти в Судебнике 1550 г. расширен: кроме лиц, перечисленных в Судебнике Ивана III, судьями являются также дворецкие, казначеи, дьяки и всякие приказные люди.

Источниками Соборного уложения 1649 г. стали судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры, решения Земских соборов, "Стоглав", литовское и византийское законодательство. Уже после 1649 г. в комплекс правовых норм Уложения вошли новоуказные статьи о "разбоях и душегубстве" (1669 г.), о поместьях и вотчинах (1677 г.), о торговле (1653 г. и 1677 г.) <4>.

<4> Сидоренко А.Ю. Ответственность за нарушения земельного правопорядка: история развития российского законодательства (от Русской Правды до 1917 г.) // Государство и право. N 11. 2000. С. 68 - 69.

Впервые Уложение открывалось обширной преамбулой, где провозглашалось соответствие права постановлениям Святых Апостолов и утверждалось равенство суда во всех делах для всех чинов.

В Соборном уложении определялся статус главы государства - царя, самодержавного и наследного монарха. Утверждение (избрание) его на Земском соборе не колебало установленных принципов, напротив, легитимировало их.

В Соборном уложении укрепились публично-правовые начала. Так, был сделан значительный шаг в развитии уголовно-правовых норм Общей части уголовного права. Дальнейшее развитие получили и нормы Особенной части: наибольшее внимание в них уделялось борьбе с преступлениями, посягавшими на основы феодально-крепостнического строя. Но самыми опасными считались все же религиозные преступления (гл. 1), такие как "богохульство", "церковная татьба", "совращение в бусурманство".

Как шаги на пути к становлению частного права в России следует расценивать Манифест о всемилостивейшем даровании крепостным людям прав состояния свободных сельских обывателей, и об устройстве их быта (1861 г.) и Положение о выкупе крестьянами, вышедшими из крепостной зависимости, их усадебной оседлости, и о содействии правительства к приобретению сими крестьянами в собственность полевых угодий <5> (1861 г.), способствовавшие становлению широкой частной собственности на землю.

<5> Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М.: Проспект, 2000. С. 249 - 252.

В дореволюционной России отсутствовал общий для отрасли гражданского права кодификационный акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце XIX в., при всех его несомненных достоинствах так и не стал законом: этому помешали вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция <6>.

<6> Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000. С. 51 - 52.

Первый Гражданский кодекс России был принят только 31 октября 1922 г. В нем отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права, однако там было немало положений, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности (в том числе государственных предприятий) и, соответственно, устанавливали различного рода ограничения частного капитала.

Второй Гражданский кодекс (1964 г.) уже включал в себя специальные статьи, посвященные обязательствам, возникавшим из актов планирования, закреплял приоритет плана по отношению к договорам, признавал возможность использования юридических лиц социалистическими организациями и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством, - другими организациями.

Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., предшествовавших Гражданскому кодексу России, признавалось, что гражданское законодательство регулирует три вида отношений: имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные неимущественные.

Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с появлением Основ гражданского законодательства 1991 г. Здесь впервые было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст. 1). Была изменена презумпция отраслевой принадлежности не связанных с имущественными личных неимущественных отношений.

В числе новелл действующего Гражданского кодекса Российской Федерации (1994 г.) особо выделялась норма, посвященная неотчуждаемым правам и свободам человека и другим нематериальным благам: они стали защищаться гражданским законодательством.

С развитием в России теории правового государства возросло внимание и к вопросу о разграничении частного и публичного права, исследованному в историческом аспекте Ю.А. Тихомировым <7>. Отметим, что в то время шла упорная борьба с мировоззрением славянофилов, не признававших никаких правовых гарантий и вместо них выдвигавших религиозно-моральные идеи - единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. По мнению С. Котляревского, государство возвышается над правом, хотя право имеет догосударственную историю в связи с союзами людей <8>. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права - граждан, их объединения. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, между личной свободой и сознанием зависимости от власти, что, естественно, не потребует разграничения частного и публичного права как ориентированных на различные интересы.

<7> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 1 - 25.
<8> Котляревский С. Власть и право: проблемы правового государства. М., 1915. С. 29.

В продолжающейся дискуссии по вопросу о применимости деления советского права на публичное и частное обнаружились три точки зрения. Первая из них заключалась в признании деления права на публичное и частное как свойственного всякому праву. Например , Я.А. Берман различал два типа правового регулирования - частноправовое и публично-правовое. Публично-правовое регулирование "заключается в установлении сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления в деятельности" <9>. Частноправовая система "нормирует отношения множества друг от друга не зависящих и действующих по своим собственным планам и желаниям хозяйственных единиц" <10>.

<9> Берман Я.А. Марксизм и гражданский кодекс // Советское право. 1922. N 3. С. 92.
<10> Берман Я.А. Марксизм и гражданский кодекс // Советское право. 1922. N 3. С. 97 - 98.

Так, разделение права на публичное и частное Е.Б. Пашуканисом преподносилось как "наиболее характерная особенность правовой формы"; оно "характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической" <11>.

<11> Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. С. 68.

А, например, Е.А. Энгель, допуская, что термины "публичное право" и "частное право" устарели и для советской правовой науки являются неприемлемыми, на деле отстаивал это деление под видом рассуждений о глубоких различиях между "условно-принудительными" и "безусловно-принудительными" нормами <12>.

<12> Энгель Е.А. Материалистическая теория права // Рабочий суд. 1924. N 3. С. 244.

Вместо деления права на частное и публичное по признаку защиты права Ф.Д. Корнилов предлагал деление по "признаку формального отображения материальных условий развития общественных отношений". Соответственно гражданское право им рассматривалось как форма производственных отношений, а публичное право - как форма политических отношений <13>.

<13> Корнилов Ф.Д. Юридический догматизм и диалектический материализм. С. 46 - 48.

<14> Наумов И.Г. Роль и значение правовых форм в переходный период // Советское право. 1926. N 5. С. 27 - 30.

М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве как о двух областях субъективных прав. При социализме вследствие изменений в характере права собственности изменяются границы между обеими областями, но права личности продолжают целиком относиться к области частного права <15>.

<15> Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 9.

Сторонники второй точки зрения деление права на публичное и частное считали неприменимым как к буржуазному праву в период империализма, так и к советскому. Применительно к советскому праву это деление А.Г. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку "преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов" и в законодательном порядке проведены такие положения, как "ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением", "предоставление прав в целях развития производительных сил", "обязательный характер установленных в законе договорных норм и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения кабальных сделок" <16>. Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.

<16> Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. 1. М., 1923. С. 6.

Возражая этой точке зрения, Б.Б. Черепахин считает, что "Гойхбарг совершенно неправильно ставит вопрос: он, очевидно, полагает, что юристы относят те или иные отношения к частному праву тогда, когда находят желательным оградить их от вмешательства государства, предоставив частному усмотрению" <17>.

<17> Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2004. С. 7.

Примерно те же возражения мы встретим и в работах Е.Б. Пашуканиса <18>.

<18> Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. С. 67 - 68.

Третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с присущим делением на публичное и частное системе советского права исходила из ленинского указания: "Мы ничего "частного" не признаем...". Приверженцем ее был П.И. Стучка, который утверждал, что "для нас, стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно, устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции" <19>.

<19> Стучка П.И. Революционная роль права и государства. С. 111.

М.А. Рейснер полагал, что развертывание в Советском государстве отношений товарообмена "далеко не дает оснований для выделения особого гражданского права, которое бы у нас противополагалось праву публичному, поскольку налицо диктатура пролетариата, основные средства производства "в руках Советов", банки работают под руководством Советского государства" и т.д. Одновременно он обращал внимание на идеологическую подоплеку этого спора: "...гражданское, или частное, право - это есть основное орудие вражеской нам силы на идеологическом фронте" <20>.

<20> Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. С. 235; Там же. С. 237.

В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное и частное стало еще более устойчивым. Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной оставалась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования, что объективно можно оценить как уступку юридической истории <21>.

<21> Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1962.

Вместе с тем ряд ученых не исключали деления права на частное и публичное и при социализме. Например , М.М. Агарков ставил его в зависимость от характера самого социализма, который при всем многообразии его теоретических обоснований и особенностей непосредственной реализации может быть индивидуалистическим и антииндивидуалистическим <22>. Деление любого исторического типа права на частное и публичное признавали также Б.Б. Черепахин и С.Н. Братусь <23>.

<22> Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 46.
<23> Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. N 1. С. 32.

В учебниках по теории государства и права этого периода обходится стороной вопрос о делении права на публичное и частное. Лишь у Л.С. Явича речь шла о наличии таких автономных элементов правовой системы, как институты и отрасли права, а также большие группы отраслей (материальное и процессуальное право, публичное и частное право) <24>.

<24> Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 125 - 126.

В период коренных изменений нашей государственности стали резко меняться взгляды на право. После оценки права как выражения классовых интересов утверждается взгляд на право как выражение консенсуса <25>. Наметился подход, в соответствии с которым частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его основная часть - цивильное право - воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира - свободу личности, частную собственность, рынок.

<25> Варламова Н.В., Пахоленко Н.Б. Общественный консенсус: подходы к проблеме // Государство и право. 1992. N 9. С. 36 - 41.

По мнению С.С. Алексеева, частное право выражает особый правовой строй и юридический порядок, построенный на свободе человека. В частном праве, в отличие от публичного, человек сам, на основе своих естественных прав и в своих интересах строит свои юридические отношения. От него, а не от государства исходит все "юридическое". Гражданский кодекс - своего рода конституция гражданского общества <26>.

Разновидностью модификаций правопонимания в современный период является "формула нового права", предложенная В.С. Нерсесянцем <27>. Развивая свои прежние представления о различении права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает материализовать правоспособность каждого гражданина. Это достижимо путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Тогда и равная индивидуальная собственность уже не является частной собственностью. Обеспечивается вопреки уравниловке принцип нового правового равенства, который можно положить в основу цивилитарного права, при котором происходит переход от абстрактной всеобщности к конкретно-индивидуализированной всеобщности, к новому экономическому равенству <28>.

<27> Теория права: новые идеи: Сборник (третий выпуск). М., 1993. С. 4 - 12.
<28> Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. С. 313 - 318.

При подобной трактовке права в нем как бы обостряется противостояние частного и публичного и одновременно намечается их сближение на новой гуманистической основе - положении о приоритете обеспечительного механизма реализации закона, о расширении самоопределения субъектов общественных отношений и пределов их выбора.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Основные начала российского частного права:

АР
А904 Асланян, Н. П. (Наталья Павловна).
Основные начала российского частного права:Автореферат
на соискание ученой степени доктора юридических наук.
Специальность 12.00.03 - Гражданское право;
Предпринимательское право; Семейное право; Международное
частное право /Н. П. Асланян. -М.,2002. -50 с.-Библиогр. :
с. 49 - 50. Материал(ы):

• Основные начала российского частного права.
  Асланян, Н. П.
  

  Асланян, Н. П.

  Основные начала российского частного права: Автореферат на соискание ученой степени доктора юридических наук.

  Общая характеристика работы

  Актуальность темы исследования. Наиболее значимым российским событием последнего времени по праву может быть названо признание человека высшей из существующих социальных ценностей. Закрепленное в Конституции страны, принятой всенародным голосованием, оно свидетельствует о повороте общественного сознания от массовых, коллективистских, коммунистических ценностей, пестованных в отечественной истории в течение многих веков на всех уровнях официальной пропаганды, к ценностям индивидуалистическим, частным, имеющим в своей основе права, свободы и интересы отдельной личности. Естественным следствием такого признания является возврат к классическим основам правовой системы, базирующейся на концепции разделения права на публичное право и частное право, возрождение в правопорядке сферы частного права, призванной правовыми средствами обеспечивать свободу индивида в частной жизни и ее защиту от любых произвольных посягательств извне.

  Концепция разделения права на публичное право и частное право относится к числу тех, которые, зародившись в сфере специального научного знания, выходят за рамки «материнской» науки, обретая не только общенаучный характер, но и общесоциальную значимость. Эта концепция разрабатывается не ради удовлетворения «внутренних» потребностей юриспруденции; ее смысловое поле гораздо шире, ибо охватывает проблемы взаимоотношений личности и государства, человека и общества, власти и индивида. В рамках этой концепции правовыми средствами решается главный вопрос всего обществоведения -общество для индивида, индивид для общества или поиск путей согласования неизменно существующих в жизни коллизий между требованиями социальной стабильности, социального блага, имеющими истоки в коллективном начале социальности, и устремлениями индивидов, базирующимися на индивидуальном начале.

  Противоречие между коллективным и индивидуальным началами в общественной жизни является объективным, оно выступает системопорождающим фактором, обусловливающим структурирование правового пространства и оформление в нем двух самостоятельных, равнозначных подсистем - публичного права и частного права. На протяжении всей истории развития правоведения понятие публичного права охватывает защиту общественных, государственных интересов от неконтролируемого частного начала, в то время как понятие частного

  права фокусирует в себе представления о необходимости обеспечения индивиду территории, на которой он выступает хозяином собственной жизни, собственных способностей и умений, собственного труда и собственного имущества. Teрритории, на которой он гарантирован правопорядком от произвольного не основанного на законе вмешательства извне, как со стороны третьих лиц, так и со стороны публичной власти. В свете таких представлений значение разделения права на две равнозначные сферы, возрождение частного права в правопорядке для российской жизни трудно переоценить, т. к. за исключением отдельных непродолжительных периодов российская история - это свидетельство преимущества властного начала в общественном бытии, свидетельство попрания интересов отдельной личности во имя коллективных, народных интересов, порой мифических, на поверку оказывающихся интересами правителей, групп, классов и партий.

  Возрождение в современном российском правопорядке частного права как явления общественной жизни - это, одновременно, и возврат в научный оборот понятия «частное право»; понятия, хорошо изученного дореволюционной правовой наукой, но мало известного правоведению советского периода, что, безусловно, актуализирует научные исследования в сфере частноправовой проблематики, в первую очередь касающиеся разработки общих теоретических вопросов, таких как понятие частного права, его сущность, его роль в жизни общества, его общесоциальный и собственно правовой смысл.

  В истории отечественного гражданского правоведения можно выделить три периода, отличающиеся повышенным вниманием к категории «частное право» и иным, связанным с ней научным категориям. Все три периода совпадают с переломными моментами не только в истории правовой науки, но и в общественной жизни; все три характеризуются острой дискуссионностью проблемы.

  Первый период приходится на вторую половину XIX - начало XX вв. и обусловлен реформированием правовой системы, переходом к ее отраслевому делению, а также осознанием необходимости специализированного научного знания, дающего теоретическое обоснование новым правовым явлениям. Разделение права на две ветви публичное право и частное право - было признано в доктрине основным разделением права и обусловило развитие правовой теории в рамках трех направлений: общеправовой теории, теории публичного права и теории частного права.

  К концу XIX в. состоялось становление гражданского правоведения как теории частного права со всеми необходимыми атрибутами: был разработан собственный понятийно-категориальный аппарат, определены принципиальные основания теории, ее методология и, в основном, выработано ее содержание. В научном сообществе сформировалась плеяда ученых, отличающихся высоким научным интеллектом, прогрессивными патриотическими взглядами и ярко выраженным цивилистическим мировоззрением. Е. В. Васьковский, Ю. С. Гамбаров, Н. Л. Дювернуа, К. И. Малышев, Д. И. Мейер, С. А. Муромцев, И. Г. Оршанский, С. В. Пахман, И. А. Покровский, Г. Ф. Шершеневич и др. формировали в русской правовой науке цивилистическую традицию, имеющую своим истоком идею частного права. К началу XX в. развитие теории частного права достигло высокого уровня и позволило начать работу по подготовке Русского Гражданского Уложения, в котором виделся акт, равнозначный Кодексу Наполеона. Однако российскому законодательному акту такого масштаба не суждено было родиться. Октябрьская революция 1917 г. ликвидировала правовые порядки царской России, а вместе с ними и «русское буржуазное правоведение».

  Следующий период - послереволюционные годы - связан с построением в России новой правовой системы и характеризуется резко отрицательным отношением к самой идее разделения права на публичное право и частное право как несовместимой с правовой доктриной победившего пролетариата. Марксистско-ленинское учение, отрицающее социальную значимость частного интереса в общественной практике, не признает и частного права, призванного этот интерес защищать. Если в основе частного права лежат устремления индивида, действующего автономно и самостоятельно, то в основе социалистического строя, напротив, - устремления коллектива, вырабатывающего некий идеал, добиваться осуществления которого и обязаны члены коллектива. Идея частного права антагонистична коммунистическому мировоззрению и не вписывается в систему рабоче-крестьянских ценностей, а потому частное право было отвергнуто вначале властью, а затем и цивилистической доктриной, переориентированной на публично-правовые приоритеты. Взгляды ученых, отстаивающих идею частного права (М. М. Агарков, С. Н. Братусь, С. Ф. Кечекьян, Я. Ф. Миколенко, Б. Б. Черепахин), подвергались сокрушительной критике.

  Третий период - начало 90-х гг. XX столетия - ознаменовался конституционным признанием человека высшей ценностью, а соблюдения и защиты его прав и свобод - обязанностью государства, выбо-

  ром в пользу правового государства и гражданского общества, переходом от директивно-плановой экономики к рыночной, осознанием необходимости создания в стране нового правопорядка, базирующегося на принципиальном различении двух самостоятельных его сфер -публичного права и частного права, повлекшем возрождение идеи частного права и ее реализацию в российской правовой системе. Гражданский кодекс РФ 1994 г. закрепил частноправовые начала правового регулирования и стал первым отечественным кодификационным актом частноправового характера.

  Однако современное отечественное частное право как общепризнанное явление до сего времени не сложилось; признание необходимости частноправового регулирования не получило безусловной поддержки правового научного сообщества. Не имеется оснований говорить и о наличии современной отечественной теории частного права как цельного учения, базирующегося на собственных, частноправовых началах.

  Нередко частное право рассматривается в литературе как правовое оформление «разгула частнособственнических устремлений», применение частноправового регулирования к традиционным частноправовым отношениям - как свидетельство «экспансионизма представителей цивилистической концепции», а научные исследования направляются на доказывание неприемлемости для России частноправового регулирования и на теоретическое обоснование «нового», «комплексного», «смешанного» «частно-публичного» права, естественности процессов «интервенции» публично-правовых начал в ткань частного права и т. д.

  В этой связи необходимо обратить внимание на то немаловажное обстоятельство, что «чистого» частного права, от которого предостерегают сторонники «смешанного» подхода к правовому регулированию экономических отношений, мировая правовая практика не дает. Даже римское частное право - классический частноправовой образец - знало немало ограничений, обусловленных требованиями социального общежития. Однако, признание необходимости ограничений тех или иных частных интересов потребностями общего блага в условиях принципиального разграничения правопорядка на публично-правовую и частноправовую сферы - повод говорить о взаимодействии частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений, но не о смешении публичных и частных начал в рамках некоего нового «публично-частного» правового образования.

  Частное право как самостоятельная сфера правового регулирования в целях своего научного обоснования предполагает наличие

  науки частного права. В свете такого подхода на повестку дня выдвигаются две задачи отечественного гражданского правоведения: возврат цивилистики на фундамент, заложенный нашими дореволюционными предшественниками, и новые частноправовые разработки, осуществляемые с учетом современных реалий на базе положений классической русской цивилистики. В связи с этим исследование базовых цивилистических категорий, к которым относится и категория «начала частного права», приобретает чрезвычайную актуальность.

  Степень разработанности темы. В дореволюционной цивилистической литературе категория «начала частного права» использовалась достаточно широко. И хотя специальной разработке она не подвергалась, многие видные цивилисты осознавали ее роль в постижении правовых явлений и отводили ей в своих работах определенное место. Те или иные аспекты категории освещены К. Н. Анненковым, С. А. Беляцкиным, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малининым, Д. И. Мейером, С. А. Муромцевым, И. Г. Оршанским, С. В. Пахманом, И. А. Покровским, Г. Ф. Шершеневичем и др.

  В советский период в связи с отсутствием науки частного права категория «начала частного права» не исследовалась, а категория «начала права» употреблялась в цивилистике в смысле «отправные начала права», т. е. «принципы права». Принципы советского гражданского права разрабатывались в трудах М. М. Агаркова, С. Н. Братуся, В. П. Грибанова, Ю. X. Калмыкова, М. Я. Кирилловой, О. Н. Садико-ва, Г. А. Свердлыка, Ю. К. Толстого и др.

  В современный период категория «начала частного права» исследуется только в работах С. С. Алексеева, посвященных философско-правовым и общетеоретическим проблемам. Цивилистические ее разработки отсутствуют. Более того, вопрос о необходимости исследования данной категории с широких методологических позиций в литературе не рассматривается.

  Теоретическая база исследования. Комплексная разработка темы потребовала обращения к трудам представителей различных областей знания - философии, истории, социологии, политологии, лингвистики, логики, философии и теории права, истории права, компаративистики, романистики, цивилистики и др.

  Теоретический фундамент исследования составили:

  Классические работы представителей русской философской и философско-правовой мысли - Н. Н. Алексеева, Н. А. Бердяева, И. А. Ильина, Б. А. Кистяковского, П. И. Новгородцева, В. С. Соловьева, М. М. Спе-

  райского, П. Б. Струве, Е. Н. Трубецкого, С. Н. Трубецкого, Г. П. Федотова, С. Л. Франка, Б.Н. Чичерина и др.; истории и истории права -И. Д. Беляева, Г. В. Вернадского, М. Ф. Владимирского-Буданова, К. Д. Кавелина, А. А. Кизеветтера, В. О. Ключевского, А. А. Корнилова, В. Н. Лат-кина, С. Ф. Платонова, В. И. Сергеевича, П. П. Смирнова и др.; теории права- Н. А. Гредескула, Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого, Н. К. Реннен-кампфа и др.; цивилистики - К. Н. Анненкова, С. А. Беляцкина, Ю. С. Гамбарова, А. X. Гольмстена, Д. Д. Гримма, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малинина, К. И. Малышева, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, И. Г. Оршанского, С. В. Пахмана, И. А Покровского, В. А Умова, Г. Ф. Шершеневича и др.;

  Работы советского и современного периодов: по обществоведению, философии и методологии науки - А. С. Ахиезера, В. В. Ильина, П.В. Копнина, А. С. Майданова, АС. Панарина, Э. А. Позднякова, Г. И. Рузавина, Э.Ю.Соловьева и др.; философии и теории права-С. С. Алексеева, А. М. Васильева, Д. А. Керимова, М.-П. Р. Кулиева, Е. А."Лукашевой, Л. С. Мамута, М. Н. Марченко, Н. И. Матузова, В. С. Нерсесянца, В. М Сырых, А. Ф. Черданцева и др.; истории права - И. А. Исаева, Т. Е. Новицкой, 3. М. Черниговского и др.; цивилистике и романистике- М. М. Агаркова, В. В. Безбаха, М. И. Брагинского, С. Н. Братуся, В. В. Витрянского, В. П. Грибанова, О. С. Иоффе, Ю.Х. Калмыкова, О. А. Красавчикова, М. И. Кулагина, А. Л. Маковского, И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского, О. Н. Садикова, Г. А. Свердлыка, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, В. Г. Ульянищева, С. А. Хохлова, Б. Б. Черепахина, В. Ф. Яковлева и др.;

  Работы классиков мировой философской мысли- Платона, Аристотеля, Гегеля, Канта и др., а также зарубежных исследователей XX в. - Ж.-Л. Бержеля, Г. Дж. Бермана, Х.-Г. Гадамера, Э. Гуссерля, Р. Давида, П. Козловски, Р. Пайпса, П. Рикера, Н. Рулана, Ч. Санфилиппо, П. А. Сорокина, М. Хайдеггера и др.

  Для доказательства отдельных теоретических выводов в работе использованы нормативные источники и памятники русского и зарубежного права.

  Предметом диссертационного исследования является категория «начала частного права» в различных ее смыслообразующих формах как в исторической ретроспективе, так и в современной трактовке.

  Цель и задачи исследования. Цель работы - осмыслить и объединить в систему знания о началах частного права, определить место категории «начала частного права» в гражданском правоведении, ус-

  тановить ее значение для современной цивилистики и выявить роль в постижении сущности частного права.

  Поставленная цель обусловила выдвижение следующих задач: - проанализировать современную проблемную ситуацию и обосновать выбор модели теоретического объяснения и методологии исследования одной из основополагающих цивилистических категорий «начала частного права»;

  Установить смыслы термина «начала» и место категории «начала» в системе научного знания;

  Дать понятие начал права и определить их виды;

  Проследить становление в русской цивилистике представлений о началах частного права; обозначить цель, к достижению которой стремились ученые, пропагандировавшие идею «начал» частного права; показать эволюцию содержательного наполнения данной категории и обосновать последовательное движение цивилистической мысли к осознанию ее методологического значения;

  Выявить соотношение понятий «начала частного права» и «принципы гражданского права»;

  Раскрыть совокупность идеальных, концептуальных представлений о частном праве, составляющих его мировоззренческие начала;

  Охарактеризовать доминанты формирования российского частного права как его исторические начала;

  Сформулировать теоретические положения о применении категории «начала частного права» в современном гражданском правоведении.

  Методология исследования. Общую методологическую основу исследования составляют общенаучные диалектические методы познания, включающие как предпосылочные принципы: объективности, системности, историзма, так и поисковые: восхождения от абстрактного к конкретному и др. При следовании установке на всесторонность во избежание ухода в «дурную бесконечность» связей и отношений в диссертации соблюдались императивы субстанциональности и детерминизма. Познание регулярностей на феноменологическом уровне дополнялось познанием генетических связей. Принцип историзма использовался в его ориентации на аксиологический аспект познания, ценностно-человеческий и деятельностный подходы. В исследовании учитывалось требование изучать как историю объекта, так и историю отражающих его понятий.

  Наряду с общенаучными методами познания применялись частнонаучные методы: описательный, формально-логический, лингвис-

  тический, исторический, социологический, сравнительно-правовой. Использовались финалистские (телеологические) формы объяснения.

  В познавательном процессе автор опирался на традиции, заложенные в дореволюционном гражданском правоведении: 1) исходить в исследовании из категории «начала права» как в онтологическом, так и в гносеологическом и методологическом аспектах, 2) использовать идею разделения права на частное право и публичное право в качестве основы для выявления сущности частного права. Базовой методологической установкой явилась следующая: в идее разделения права на публичное и частное скрыта глубинная сущность взаимосвязи структурных частей права, являющихся отражением выделившихся в ходе культурно-исторического развития двух начал социальности - коллективного и индивидуального.

  Общая логика исследования построена на целостном понимании частного права в следующих смыслообразующих формах: как историко-социального явления, как структурированного, формально оформленного институционального образования, служащего инструментом упорядочения социальных связей, как социальной ценности и как науки.

  Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной цивилистике предпринята комплексная разработка категории «начала частного права», определены виды начал частного права, проведен аксиологический анализ идеи частного права, определена методология исследования сущности этой идеи в современных условиях и охарактеризованы мировоззренческие и исторические начала российского частного права. Новизна определяется и самой постановкой проблемы, а также целями, задачами и методологией исследования, т. к. в отличие от общепринятой в цивилистике догматической разработки правовых реалий, данная диссертация построена на многоаспектном подходе.

  На защиту выносятся следующие теоретические положения:

  1. Категория «начала частного права» - абстрактное понятие предельной степени общности, отражающее онтологический и гносеологический аспекты изучаемого объекта - частного права. Она позволяет выявить спектр смыслообразующих форм, дающих возможность понимания частного права: 1) как исторического феномена, продвигающегося в пространственно-временном историко-социальном континууме, 2) как формальной структуры иерархически организованных предписаний директивного характера, адресованных независимым от государственного порядка подчиненности частным лицам или их сово-

  купностям в их отношениях между собой, взятой в том или ином временном периоде, 3)как системы социальных ценностей, конституирующей справедливость в общественных отношениях, свободу и хозяйственную инициативу равноправных субъектов, 4) как системы знаний о частноправовой сфере правопорядка, т. е. науки частного права.

  2. Категория «начала частного права» позволяет концептуализировать процесс смысловой развертки понятия «частное право», выделить его «субстанциональное ядро», его имплицитную «генетическую составляющую», с исчезновением которой явление, этим понятием обозначаемое, утрачивает свою функциональную ориентацию.

  3. Категории «начала права» и «принципы права», нередко понимаемые как тождественные, тождества не допускают, поскольку категория «принцип» носит гносеологический характер, в то время как категория «начало» - и гносеологический, и онтологический.

  4. Категория «начала права» в ее дореволюционном понимании не тождественна категории «принципы права» в ее советском понимании. Цивилисты дореволюционного периода понимали категорию «начала права» и в онтологическом, и в гносеологическом смыслах и в зависимости от методологических ориентации рассматривали начала права и как объективные факторы правообразования, и как руководящие идеи, нашедшие закрепление в позитивном праве. В послереволюционный период эта категория понималась только в гносеологическом смысле, а начала гражданского права исчерпывались «отправными, руководящими началами» позитивного права, т. е. принципами законодательства.

  5. Необходимо признать многообразие начал частного права, обусловленное многообразием подходов к его исследованию (положение разработано на основе идей, высказанных в дореволюционной цивилистике).

  6. В числе начал российского частного права предлагается выделить в самостоятельные виды начала мировоззренческие и начала исторические. Под мировоззренческими началами следует понимать идеальные, концептуальные основания частного права (т. е. систему представлений, взглядов, воззрений на частное право), под историческими- «первоначала» права, его «первоистоки», «порождающую стихию, «порождающие силы» (т. е. факторы, повлиявшие на возникновение частного права в России и его формирование). Общепризнанное в цивилистике современного периода отождествление начал частного права с нормативно закрепленными принципами гражданского

  законодательства следует признать не соответствующим современному правопониманию и не отражающим многообразия подходов к изучению частного права.

  7. Терминологическая единица «основные начала гражданского законодательства», введенная ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, отражает гносеологический смысл категории «начала частного права», рассматриваемого в догматическом аспекте.

  8. Для постижения сущности идеи разделения права на частное право и публичное право, а следовательно, и идеи частного права формально-догматический подход является непригодным..Для этой цели необходим многоаспектный подход, т. е. рассмотрение частного права с философских, исторических и социологических позиций.

  9. Сложившийся в науке взгляд на теории разделения права на частное право и публичное право требует пересмотра в связи с тем, что существующая классификация научных теорий отражает только один из аспектов проблемы - догматический, и не охватывает второго аспекта- аксиологического. Поэтому наряду с классификацией теорий по критерию разграничения права следует проводить классификацию этих теорий по критерию признания научной ценности и теоретической обоснованности самой идеи разделения права.

  10. Необходимо дополнить существующую догматическую классификацию теорий разделения права новой рубрикой и наряду с «формальными», «материальными» и «смешанными» теориями выделять теории, предлагающие разделять публично-правовую и частноправовую сферы правопорядка по критерию правовых начал, положенных в основу правового регулирования.

  11. Исторические «первоначала» российского частного права (начала его первого реального времени) соответствуют его мировоззренческим, теоретическим началам и воплощают свободу и автономию воли лица в сфере частных правоотношений.

  12. В общем развитие российского частного права следует характеризовать как экзогенное, неподлинное развитие, всецело определяемое окружающей социальной средой, не позволившей в полной мере развернуться его историческим «первоначалам».

  13. Одним из условий обретения российским частным правом возможности подлинного развития является формирование современной теории частного права в качестве самостоятельной обособленной ветви отечественного правоведения.

  В диссертации выражено авторское понимание проблемы, а также поставлен ряд вопросов, требующих осмысления и обсуждения. В целом работа носит полемический характер. Диссертант не претендует на бесспорность выдвигаемых им положений и на исчерпывающее освещение темы.

  Научная и практическая значимость результатов исследования. Концепция начал российского частного права, представленная в диссертации, может способствовать дальнейшей разработке теоретических и методологических проблем частного права и служить ориентиром для научного поиска в этой области знания. Результаты исследования могут быть учтены в законотворческой деятельности и использованы в практике преподавания дисциплин частноправового цикла.

  Наиболее существенное практическое значение имеет вывод о необходимости формирования современной российской теории частного права в качестве самостоятельной обособленной ветви отечественного правоведения.

  Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения и выводы исследования изложены в публикациях автора и сообщениях на научных конференциях. Ряд теоретических положений диссертации апробирован при чтении лекций по гражданскому, предпринимательскому и семейному праву в Иркутской государственной экономической академии и других аудиториях.

  Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и отражает его логику. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и библиографии. Содержание диссертации изложено на 365 страницах формата А4. Библиография включает 505 источников.

  Во введении обосновываются актуальность темы исследования, степень ее разработанности, определяются предмет, цель и задачи исследования, его теоретическая база, методология и научная новизна, а также практическая значимость полученных результатов. Формулируются основные положения, выносимые на защиту.

  Глава I «Предпосылки исследования основных начал частного права» состоит из двух параграфов. В ней освещается интертеоретический контекст исследования и осуществляется выбор теоретической и методологической модели объяснения и обоснования исследуемого объекта.

  В параграфе 1 «Исходная проблемная ситуация: поиски правопонимания» дается характеристика взглядов на общее состояние отечественной фундаментальной правовой теории и раскрываются основные подходы к вопросу о понимании права. Обосновывается положение о том, что марксистско-ленинская теория права непригодна для объяснения частного права, ибо базируется на началах, находящихся в противоречии с началами последнего.

  Сегодня можно считать общепризнанным, что правовая парадигма, утвердившаяся в отечественном правоведении после Всесоюзного совещания по вопросам науки советского права и государства (1938 г.), базировалась на смешении марксистско-ленинских постулатов с позитивистским учением о праве в его этатическом варианте. Изменение внешних условий формирования и поддержания в сохранности «приказной» правовой парадигмы, удаление из теории права ее стержня - марксистско-ленинского учения - привели к распаду правовой доктрины и на смену «марксистско-ленинской теории права» пришло обилие теорий, концепций, взглядов и методологических установок. Состояние отечественного правового знания обоснованно характеризуется в литературе как кризисное.

  Анализ работ по теории и философии права позволяет утверждать, что современное отечественное правоведение утратило представления «о праве в целом», главный для юристов вопрос о понимании права стал наиболее дискуссионным, равно как и вопрос о выборе методов научного познания. Сформированная за годы советской власти фундаментальная общеправовая теория оказалась не в состоянии объяснить многие правовые явления, категории, понятия, порожденные или возрожденные сменой общественного строя, так называемые «аномальные факты», не вписывающиеся в рамки существовавшей теоре-

  тической модели. В таких условиях поиски нового правопонимания -объективно обусловленная необходимость не только для теоретиков и философов права, исследующих общие теоретико-методологические проблемы, но и для ученых, занятых разработками в отраслевых дисциплинах. «Отраслевики» неизбежно вынуждены обращаться к фундаментальным, исходным положениям науки, ее основополагающим принципам концептуального и методологического порядка, ибо рассмотрение непосредственно интересующих их узкоспециальных проблем невозможно без обретения как понимания «права в целом», так и понимания «своего отраслевого права». В наибольшей степени данное утверждение справедливо по отношению к частному праву, не имевшему в марксистско-ленинской теории права своей «ниши» и не исследовавшемуся в советской правовой науке.

  Поиски нового правопонимания - это в немалой степени поиски «потерянной идеи права», той верховной идеи, которая могла бы ориентировать нас в оценке всех отдельных правовых норм (И. А. Покровский), поиски идеала социального порядка. Для цивилистов -идеала такого социального порядка, в котором прочное место принадлежит частному праву как сфере, оформляющей правовыми средствами область свободы и инициативы частного лица и дающей защиту индивидуальному (частному) интересу. Вопрос о правовом идеале, об идеях в праве тесно связан с проблемой деидеологизации правоведения, в связи с чем в работе рассматривается положение о недопустимости отождествления идеологизации научного знания с идеологаеи как системой идей, взглядов и представлений, отражающих обобщение опыта, накопленного человечеством, и выражающих отношение к действительности (иначе - с мировоззрением). В этом смысле свободных от идеологии ученых не существует, а потому не следует предполагать, что призыв к деидеологизации правовой науки - это призыв к «очищению» ее от мировоззрения. Суть вопроса не в отказе от идеологии как таковой, а в отказе от идеологии, обосновывающей интересы отдельных партий, классов и общественных групп, и переходе к рассмотрению права с гуманистических позиций.

  Идеал правового порядка несет в себе вневременные, общечеловеческие, общецивилизационные ценности и не может быть ориентирован ни на насилие, диктатуру, всевластие государства, ни на классовые, партийные, групповые интересы. Его назначение- обрисовать контуры социального устройства, предоставляющего личности воз-

  можность не просто существовать, но существовать в наилучших условиях для развития своей творческой свободы и индивидуальности.

  Диссертант поддерживает высказанное в литературе мнение о том, что для преодоления кризиса правоведения необходимо вернуть в исследовательский арсенал теории, отвергнутые в свое время по идеологическим соображениям, переосмыслить их и продолжить их разработку применительно к современным реалиям (С. С. Алексеев).

  Частное право, не получающее обоснования в категориях и понятиях теории советского гражданского права, имело такое обоснование в российской классической теории частного права. Общее состояние современного цивилистического знания требует возврата этой теории в правовую науку. Диссертант акцентирует внимание на следующем моменте: российская классическая теория частного права должна вернуться в современный наукооборот полностью, именно как цельная теория, а не как отдельные выдержки из тех или иных работ. Она должна стать фундаментом, базой, отправной точкой в современных цивилистических исследованиях.

  Параграф 2 «Методы познания частного права в русской цивилистике» посвящен методологическим проблемам гражданского правоведения.

  В российской правовой науке широко представлен взгляд, в соответствии с которым проблемы правопонимания касаются в основном таких научных дисциплин, как общая теория права и философия права, и почти не затрагивают отраслевых наук, вполне способных обходиться для достижения своих целей средствами догматической юриспруденции. Этот взгляд сложился в советский период, когда научные и учебные работы грешили описательством законодательных и подзаконных нормативных актов, а правоведение все более походило на законоведение или даже на «приказо- и инструкциоведение» (А. И. Трусов), что свидетельствовало о резком падении методологического уровня исследований. Такое положение дел сохраняется в отраслевых юридических дисциплинах и сегодня - укоренившийся за долгие годы взгляд на догматическую юриспруденцию как универсальное средство изучения права побуждает правоведов применять ее для решения всех вопросов, включая и вопросы о сущности правовых явлений, догматическими средствами принципиально не разрешимые. Дореволюционное русское правоведение в этом отношении существенно отличается от современного, т. к. «отраслевики», в частности цивилисты, не только ставили во главу угла своих научных изысканий вопросы понимания

  права, но и становились основателями новых направлений в юриспруденции (так, цивилист С. А. Муромцев основал социологическое научное направление, цивилист Л. И. Петражицкий - психологическое).

  Знание положительного права необходимо для любого юриста, а достоинства догматики в обработке правового материала бесспорны. Но поскольку догматик имеет дело в основном с правовыми нормами, догматический метод по своему существу есть метод нормативистский, а понятие права, даваемое догматиками,- государственно-повелительное, коротко формулируемое следующим образом: «право есть то, что государство приказывает считать правом» (Б. А. Кистяковский). Поэтому для догматика главным является разъяснение смысла правовых норм, т. е. их комментирование, осуществляемое вне связи с вопросом об истинности правовых предписаний, ибо последняя очевидна и заключается в их юридической силе, обеспеченной государственным велением (Г. Ф. Шершеневич). Ученые, пытавшиеся постичь сущность права, согласовать его с вневременными абсолютными ценностями нравственного сознания, не были склонны абсолютизировать государственное веление в праве и связать истинность правовых норм с государственной волей. В дореволюционной доктрине обращалось особое внимание на искусственность, условность, формальность правовых предписаний, представляющих «данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным и отмененным при других» (Н. Н. Алексеев). Диссертант поддерживает и дополнительно аргументирует положение, устанавливающее, что истинность права не может вытекать из его формальной юридической силы, поскольку для этого необходимы иные, материальные основания.

  Российская «формально-догматическая юриспруденция» в литературе признается тождественной германской «юриспруденции понятий». Право в ее интерпретации - особый абстрактный мир категорий, понятий, конструкций, не перекрещивающийся с реальной жизнью; его границы очерчены законом, в рамках которых и должен оставаться юрист, не пытаясь их пересечь. Увлечение понятиями как таковыми, преувеличенное значение логики в догматической юриспруденции неизбежно приводят к уходу от реальности, ибо с точки зрения логики не существует разницы между нормой действующей и нормой не действующей, нормой справедливой и нормой несправедливой, нормой гуманной и нормой антигуманной.

  Очевидно, что право не может быть «замкнуто» само на себе. Его смысл находится за пределами собственно правовыми и постичь

  этот смысл догматическими средствами невозможно. Правоведение, как и любая наука, нуждается в принципиальных основаниях, которые не могут быть сформированы на основе только эмпирического материала, а требуют введения в исследование «философского элемента» (С. А. Муромцев). Обращение к философии наиболее важно при исследовании общих, концептуальных проблем права, его базовых, фундаментальных категорий.

  Догматическая юриспруденция наиболее пригодна для работы с эмпирическим материалом в виде правовых норм и институтов с описательной целью вне связи с решением вопроса о сущности правовых явлений. В тех же случаях, когда правовед пытается догматическими средствами объяснить реальные явления правовой жизни, он сталкивается с непреодолимыми препятствиями и вынужден либо отрицать очевидное, либо отказаться от избранного подхода. Правовая действительность в ряде случаев не подчиняется законам формальной логики, что можно подтвердить на примере феномена разделения права на публичное и частное. Объяснить разделение права при помощи логики правоведы стран романо-германской правовой семьи не смогли за два столетия, несмотря на неоднократно предпринимаемые попытки. Догматик считает разделение права на публичное и частное «классификацией», а частное право - результатом последней. Но частное право - это не классификационный результат «членения» правовой материи, не следствие манипуляций с позитивным правом - это объективная реальность, осознанная людьми на определенном этапе правового развития и принятая ими как наиболее целесообразная форма разрешения коллизий в сфере «гражданского быта». Если эта реальность не находит объяснения в рамках логики, то вполне объяснима с философской и иных точек зрения. Следовательно, догматический подход непригоден ни для обоснования разделения права на публичное и частное, ни для постижения сущности частного права, его назначения, роли в общественной жизни.

  Для догматической разработки частного права необходимо принять его как данность - и работать с эмпирическим материалом, не пытаясь с помощью логики постичь его (частное право). Для разрешения вопроса о сущности частного права и его основополагающих категорий необходимо рассмотрение последнего под различными углами зрения, как с точки зрения социологии и истории, так и с точки зрения философии, следовательно, для постижения сущности частного права необходим многоаспектный подход, заменить который не в

  состоянии догматические приемы, целесообразные и эффективные при решении тех или иных практических вопросов.

  Глава II «Категория «начала права» в гражданском правоведении», состоящая из трех параграфов, является концептуальным фундаментом дальнейшей разработки темы. В ней раскрывается философское и правовое понимание категории «начала» и определяется ее место в системе теоретического познания. Дается сравнительный анализ методологических подходов к исследованию категории в цивилистике XIX- начала XX вв., с одной стороны, и цивилистике послереволюционного периода, - с другой.

  В параграфе 1 «Понятие и виды начал права» исследуется происхождение термина «начало» («начала») и разрабатывается вопрос о его смыслах. Характеризуются общенаучная категория «начало» («начала») и частнонаучная категория «начала права». Выявляется их роль в когнитивном процессе. Выделяются виды начал права; обосновывается избранная автором классификация начал.

  В правоведении советского и современного периодов (в том числе и в цивилистике) безусловное признание имеет понимание начал права как гносеологической категории, тождественной принципам права. Основу предлагаемой в данной работе концепции начал частного права составляет разработанное диссертантом положение, опровергающее общепризнанное понимание начал права и устанавливающее, что категория «начала права» не равнозначна категории «принципы права».

  Термин «начало», введенный в научный оборот древнегреческими мыслителями, использовался поначалу исключительно в онтологическом смысле для выражения представлений о первооснове сущего. В первом своем значении начало - некий первичный, исходный элемент (огонь, вода, воздух и др.), но уже у Платона этот термин употребляется в значении: 1) онтологического принципа (principium reale) и 2) гносеологического принципа (principium cognoscendi). Именно в античности возникла мысль о решающей роли категории «начало» в процессе теоретического познания, ибо, не познав начала, не познаешь и целого, ведь все возникающее по необходимости должно возникать из некоего начала (Платон). Философы Нового времени, продолжившие исследование категории, усилили ее гносеологический аспект, абстрагировавшись от онтологического, поскольку научные изыскания в этот период направлялись уже не на поиск первооснов бытия, а на обоснование начал теоретического познания. Таким обра-

  зом, в системе философского знания раскрыт характер категории «начало» и с онтологических, и с гносеологических позиций.

  Значение категории «начало» в системе теоретического познания обусловлено тем, что она находится в основе всех научных теоретических построений, включая и теоретико-правовые, является отправным логическим основанием любой теоретической конструкции, претендующей на законченность. Роль категории определяется ее способностью выразить и раскрыть сущность, основные качества и свойства исследуемой материи, наиболее глубокие связи и отношения последней, установить внутреннюю основу, причины, связи, единство и законы развития действительности.

  В современной науке сохранилось заложенное в античности отношение к категории «начало» («начала») как к важнейшему методологическому средству постижения реальности, а в лингвистике - толкование термина, под которым понимают источник, причину, порождающую определенные следствия, принцип, основание, базис, фундамент, на котором покоится некая конструкция (материальная или теоретическая). В русском языке слова «начало» и «принцип» имеют широкий спектр значений, нередко совпадающих, но слово русского происхождения «начало» (от старославянского «начата») и заимствованное слово «принцип» (от латинского «principium») не являются равновеликими синонимами (дублетами). В научном языке термин «принцип» имеет исключительно гносеологический смысл, ибо призван обозначать нечто, в отрыве от мыслительного процесса человека, абстрагирующей деятельности его сознания, не возникающее (представление, идею), в то время как «начало», помимо этого значения, имеет еще и ряд других, призванных характеризовать явления, состояния, действия с точки зрения их временных или пространственных параметров; обозначать некие объективные процессы реальности, происходящие независимо от человека. Причем процессы и состояния могут относиться к человеку и в той или иной мере соизмеряться с его деятельностью (не обязательно с мыслительной), но могут и не относиться, характеризуя иные фрагменты мира.

  Существующие варианты толкования слова «начало» и практика использования категории «начало» в научной литературе позволяют утверждать, что эта категория имеет два смысла - онтологический и гносеологический. Данное положение, обоснованное в диссертации, привело автора к определению категории «начало» как абстрактного понятия предельной степени общности, отражающего онтологиче-

  ский и гносеологический аспекты изучаемой сферы реальности, и позволило сделать следующий вывод: в гносеологическом смысле категории «начало» и «принцип» совпадают, а в онтологическом - различаются. Категория «принцип», в отличие от категории «начало», онтологического смысла не имеет. Следовательно, термин «принцип» правомерно употреблять только в тех случаях, когда речь идет о познании, в то время как термин «начало» можно использовать и в когнитивном, и в онтологическом аспектах.

  Частным случаем общенаучной категории «начало» («начала») является специально-научная категория «начала права». В истории правовой мысли четко прослеживается тенденция: исследование данной категории осуществляется там и тогда, где и когда ощущается потребность в фундаментальной правовой теории. В Древнем Риме рассматриваемая категория разработки не получила, т. к. у римских юристов отсутствовала необходимость в создании основательно разработанной, стройной, покоящейся на единых началах общей теории права. Такая необходимость возникла во времена глоссаторов и постглоссаторов, а потому последние направили серьезные усилия на установление и наполнение определенным содержанием именно этой категории.

  Категория «начала права» в системе теории находится в тесной связи с иными правовыми категориями, причем, во взаимодействии с ними она имеет особый статус, т. к. весь понятийно-категориальный аппарат теории служит развертыванию начал, их развитию в отдельных правовых понятиях менее общего значения. Поэтому содержание категории «начала права» имеет столь существенное значение, а сама она может быть плодотворно осмыслена и всесторонне изучена не как сугубо абстрактное понятие, а только в связи с ее конкретным содержательным наполнением.

  Методологическое значение категории «начала права» в правовой теории заключается в ее исходности, «базовости» для всей конструкции теории. От начал права, признаваемых той или иной теорией зависят и выбор исследовательского пути, и конечные выводы теории; а от истинности избранных начал - истинность самой теории. Связь категории «начала права» с методологией исследования правовых явлений, зависимость правовых концепций от своего исходного логического основания - начал - дают основания утверждать, что различие в методологических подходах к праву начинается с категории «начала» и зависит от понимания начал. А особенности категории «начала права», ее роль в постижении правовой реальности говорят о том, что

  теоретическое обоснование начал необходимо любой научной концепции. В современной литературе справедливо отмечается, что одной из важных задач российской фундаментальной правовой теории является обоснование ее начал (В. М. Сырых). По мнению диссертанта, серьезное теоретическое обоснование начал сегодня необходимо не только общей теории права, но и отраслевым правовым наукам, а особенно двум формирующимся в последнее время новым областям научного, знания - науке публичного права и науке частного права.

  Категория «начала частного права» в отечественной правовой науке специальным исследованиям не подвергалась, а начала права понимаются только в одном смысле- как принципы объективного права, в связи с чем вопрос о видах начал и их классификации в литературе не ставится. Отсутствует в российском правоведении и общепризнанное понимание самого частного права, которое зачастую рассматривается в качестве структурного подразделения системы объективного права. В то же время очевидно, что частное право - это не только совокупность правовых норм; существует еще и частное право в субъективном смысле, и частное право как правоотношение в целом, и наука частного права. Кроме этого, частное право можно рассматривать и как определенное правопонимание, и как феномен, перемещающийся в историко-социальном континууме из «исторического» времени в реальное, ибо то, что сегодня воспринимается нами как частное право, - не только творение постперестроечного, постсоветского времени; под известным углом зрения это наследство, доставшееся нам от предшествующих поколений.

  В работе высказано мнение о необходимости выделения видов начал права (юридико-технических, экономических, политических, моральных, религиозных, логических, философских, социологических, психологических и т. д.) и предложена одна из возможных классификаций начал. Отмечая, что слово «основные» употреблено в работе в смысле «основополагающие»* «лежащие в основе», автор обосновывает понимание основных начал частного права как его основополагающих начал, а также правомерность применения словосочетания «основные начала» к частному праву, рассматриваемому в целом как ис-торико-социальное явление, отражающееся в определенном понятии. Исходя из того, что частное право живет в двух измерениях: как понятие, теория, концепция и как исторический феномен, а также учитывая, что данное положение соответствует выявленным в результате исследования смыслам категории «начала» (гносеологическому и онтологи-

  ческому), диссертант избирает одну из возможных классификаций «начал», т. е. деление их на мировоззренческие (гносеологические, теоретико-познавательные) и исторические (онтологические, «бытийственные»). Под мировоззренческими началами в работе понимаются идеальные, концептуальные основания частного права, т. е. система представлений, взглядов, воззрений на него. Под историческими-«первоначала» права, его «первоистоки», «порождающая стихия», «порождающие силы», которыми являются факторы, повлиявшие на возникновение частного права в России и его формирование.

  Параграф 2 «Начала частного права в русской цивилистике» посвящен развитию рассматриваемой категории в российском гражданском правоведении середины XDC- начала XX вв. и раскрытию истоков присущей ему традиции - при исследовании правовых явлений обращаться к началам права, выявляя как начала частного права в целом, так и начала отдельных его институтов, т. к. только точность в понимании начал, формирующих правовую систему, может принести ценные научные плоды и практического, и теоретического свойства.

  Практика употребления в дореволюционной цивилистической литературе терминов «начала права» и «принципы права» (в работах К. Н. Анненкова, С. А. Беляцкина, Ю. С. Гамбарова, А. X. Гольмстена, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малинина, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, И. Г. Оршанского, С. В. Пахмана, В. А. Умова, Г. Ф. Шершеневича и др.) свидетельствует, что указанные термины применялись как равнозначные в тех случаях, когда речь шла о началах науки (основных научных началах) или началах позитивного права (догматических началах). В тех же случаях, когда речь заходила об исторических началах права в смысле факторов его образования, использовался только термин «начала». Следовательно, классическая русская цивилистика дает примеры использования термина «начало» применительно к праву как в онтологическом, так и в гносеологическом смысле, а термина «принцип»- только в гносеологическом, что, как представляется, подтверждает вывод диссертанта о необходимости четкого разграничения смыслов данных терминов.

  Становление представлений о началах частного права в русской цивилистике прошло путь от употребления этого термина в значении «начальных сведений», «основ», до выделения в самостоятельную научную категорию - первопричин, обусловивших содержание и существо сферы частноправового регулирования в правовой системе. Ученые, пропагандировавшие идею «начал» частного права, преследовали цель

  способствовать формированию теории частного права и обеспечению преодоления казуистичности русского законодательства. Эволюция содержательного наполнения категории такова: от «начал» естественно-правового характера до общих законов социального развития и исторических условий правообразования, проявивших себя в процессе становления гражданского правопорядка в России.

  На понимание категории «начала права» влияло правопонимание конкретного автора: для догматика право тождественно закону, следовательно, начала права - началам законодательства; для приверженца исторического или социологического направления право - продукт естественного социально-исторического процесса, следовательно, начала права- его первоисточники (исторические и социальные факторы). Поэтому назначение категории «начала права», ее задачи в цивилистике следует представлять в соответствии с методологическими подходами, в рамках которых проводились исследования. В историческом и социологическом аспектах задача категории - дать ответ на вопрос о возможных вариантах правового развития, на генетическом уровне заложенных в началах права, равно как в семени изначально содержатся все качества будущего растения, в догматическом - служить выработке правил, способных ориентировать правоприменителя в обширном массиве противоречивых и казуистичных норм.

  Работа по изучению начал частного права, предпринятая русскими цивилистами в конце XIX - начале XX вв., не была завершена: никто не провел сравнительного анализа взглядов по проблеме, не поднял вопроса о единой классификации начал. Каждый ученый выделял «свои» начала частного права: Н. Л. Дювернуа - исторические, С. А. Муромцев - общесоциальные, Д. И. Мейер - догматические и общесоциальные, Г. Ф. Шершеневич - догматические, И. Г. Оршанский - исторические и идеологические, С. В. Пахман - теоретические научные и начала позитивного права, К. Н. Анненков - начала позитивного права и т. д. Однако незавершенность учения о началах частного права не снижает ценности полученных цивилистами результатов, т. к. последние могут служить основой для современного исследования понятия начал частного права, их классификации и способствовать выработке общего доктринального понимания частного права.

  Параграф 3 «Принципы гражданского права в советской цивилистике» посвящен проблеме понимания начал права в гражданском правоведении советского и современного периодов.

  Между принципами советского гражданского права и началами частного права невозможно поставить знак равенства, как невозможно отождествить дореволюционную русскую теорию частного (гражданского) права с теорией советского гражданского права. До революции теория частного права исходила из положения, что законодательство представляет собой только одну из граней правового феномена и не исчерпывает его. Поэтому цивилисты пытались постичь силы, руководящие процессом праворазвития, отыскивая их за пределами позитивного права (не отрицая, впрочем, и роли законодательно закрепленных идей). В советский период теория гражданского права базировалась на положении о тождестве права и закона, гражданское право рассматривалось как отрасль права, поэтому поиск начал ограничивался позитивным правом, а категория «начала права», утрачивая свою многогранность, трансформировалась в принципы законодательства.

  В работе дается критическая оценка учения о принципах советского права, его концептуальных и методологических установок: об определяющей роли экономического базиса в процессе формирования надстроечных форм, классовом характере права, тождестве права и закона, исключительной роли законодательной деятельности государства в процессе создания права и т. д. Соответственно этим положениям в советском правоведении сложилось общее понимание принципов права как идеологической категории, отражающей наличные экономические отношения и классовую сущность права и получившей законодательно закрепленную форму. Идеологическая составляющая учения о принципах права была определяющей и «задавала» все последующие их характеристики, ибо главное значение придавалось связи принципов советского права с классовыми, партийными ценностями, а роль начала права в онтологическом смысле играла экономика.

  Придание приоритетного значения экономике как генеральному началу права оставляет мало места для понимания права, как порождения всего хода культурно-исторического процесса развития цивилизации, а нормативное понимание права не позволяет выявить какие-либо иные начала, кроме тех, которые можно извлечь из самого законодательства. Вследствие этого акцент смещается с поиска начал права (объективно существующих факторов правообразования) на анализ руководящих идей в праве (принципов позитивного права). Такое понимание сужает смысловое поле дискурса, упрощая картину правообразования. Ипостаси права как феномена культуры, особой сферы духовной жизни, вневременной ценности остаются за пределами познания.

  Само право становится идентичным закону, а принципы права - принципам законодательства.

  В общем виде трактовку принципов позитивного права можно изложить следующим образом: законодатель, руководствуясь истинными или мнимыми потребностями, включает в закон положения общего характера, применимые не только к отдельному казусу, но и к целой их группе. Положения эти отличаются от правовых норм большей степенью общности, большей стабильностью, обязательностью и широкой сферой применения. Иными словами, принципы в системе объективного права - это главные положения директивного характера, «большие посылки», из которых дедуктивным способом выводятся все иные правовые предписания. Необходимость существования в праве таких положений была осознана еще в XII в., она обусловлена формально-логической структурой права. Однако указанные признаки принципов - только внешние, формальные, допускающие применение к позитивному праву любой страны, любого исторического периода, но ничего не говорящие о сущности принципов, не раскрывающие их содержательной стороны. Поэтому данными признаками характеристика правовых принципов не исчерпывается.

  Диссертант присоединяется к широко распространенному в правоведении мнению о том, что принципы права, являясь гносеологическим феноменом, представляют собой идеи (С. С. Алексеев, В. П. Грибанов, О. А. Красавчиков, Е. А. Суханов, М. Н. Марченко) и приводит аргументы в поддержку положения, в соответствии с которым раскрытие содержательного наполнения этих идей дает возможность определить сущность правовой системы той или иной страны (С. С. Алексеев) и, что представляется первостепенным для данного исследования, судьбу частного права в этой правовой системе. Гуманистически ориентированные, имеющие общечеловеческую значимость идеи, положенные в основу построения правовой системы, свидетельствуют о развитом гражданском обществе, правовом государстве, базирующемся на признании высокой ценности человеческой личности, ее свободы, ее права на автономную территорию в системе социальных взаимодействий, охраняемую частным правом. Идеи, выражающие узкоклассовые, групповые, партийные, этнические установки, положенные в основу построения правовой системы, свидетельствуют о неразвитом в гражданском смысле обществе, авторитарном государстве, базирующемся на признании человека «винтиком» в огромном бездушном механизме; они свидетельствуют о государстве, которым руково-

  дат «авангард мирового пролетариата», «диалектическо-машинным» (термин П. Козловски) способом определяющий цели существования «человеческого субстрата», государстве, в идеологии которого нет места индивидуализму, а в правовой системе - частному праву. Такая трактовка принципов позитивного права представляется единственно приемлемой, ибо она позволяет обосновать необходимость существования в правопорядке частного права, а также показать его роль в жизни общества, его высокий гуманистический смысл.

  На основе изложенного в работе сформулирован вывод о недопустимости отождествления категорий «начала частного права» и «принципы гражданского права» и подчеркнуто главное различие в понимании категорий в дореволюционном и послереволюционном периодах. Категория «начала права» в ее дореволюционном понимании не тождественна категории «принципы права» в ее советском понимании, поскольку цивилисты дореволюционного периода понимали категорию «начала права» и в онтологическом, и в гносеологическом смысле; в зависимости от методологических ориентации ученого начала права рассматривались и как объективные факторы правообразова-ния, и как руководящие идеи, нашедшие закрепление в позитивном праве, в то время как в послереволюционный период категория понималась только в гносеологическом смысле, а начала гражданского права исчерпывались «отправными, руководящими началами» позитивного права, т. е. принципами гражданского законодательства.

  Глава III «Мировоззренческие начала частного права», включающая три параграфа, посвящена вопросу о совокупности идеальных, концептуальных представлений о частном праве.

  В параграфе 1 «Зарождение представлений о частном праве» показаны истоки идеи частного права и раскрыта ее сущность.

  Идея частного права прошла более чем двухтысячелетнюю историю. Ее конкретное содержание с течением времени неоднократно менялось, ее безоговорочное признание сменялось решительным отрицанием, но сегодня имеются основания говорить, что она прошла проверку временем и не просто не исчерпала себя, не утратила своего значения, своего высокого цивилизационного, общегуманитарного смысла, но стала неким генерализующим началом, «отвлеченной идеей права», «тем существенным и общим элементом, который составляет основу всякого права» (Н. Л. Дювернуа).

  История показывает, что в первый период развития цивилизации, когда общественное и индивидуальное сознание было синкре-

  тичным, отсутствовали условия, при которых могла зародиться и получить развитие идея частноправового регулирования. Синкретичным было и право, не разделявшееся на публичное и частное. Для возникновения идеи частного права человеку необходимо было осознать себя личностью, очертить сферу своей личной жизни, отличную от жизни окружающего мира, противопоставить свой микрокосм макрокосму и микрокосмам окружающих его людей, ощутить свою «самость» и потребность защитить последнюю от непрошеного вторжения. Отсутствовали такие условия и в античной Греции. Над умами жителей древнегреческого полиса довлело государственное начало и частноправовой сфере в греческом праве отводилось незначительное место.

  С учетом поставленных задач в диссертации анализируются условия зарождения представлений о частном праве в римской юриспруденции. Древний Рим охарактеризован как правоориентированный фрагмент цивилизации, в котором право становится наиболее эффективным средством регулирования межиндивидуального поведения, налаживания социального взаимодействия, возникновения длительных и устойчивых связей в рамках кооперации. Первая формулировка идеи частного права дана Ульпианом в сентенции: «Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem» («Публичное право обращено на состояние римского государства в целом, частное же относится к имущественным выгодам отдельных лиц»). В литературе данную сентенцию нередко называют определением, но понимать ее как определение понятия не следует. Теоретического определения частного права, которое дало бы основания безоговорочно утверждать, какое именно содержание вкладывалось римлянами в понятие о частном праве, так и не было ими выработано, в связи с чем последующие исследователи были вынуждены решать этот вопрос, привлекая всю совокупность характеризующих римское частное право признаков, а относительно знаменитой сентенции Ульпиана делать догадки, до сего дня не имеющие достоверного подтверждения.

  Диссертант высказывает свое предположение о причине, по которой римская юриспруденция довольствовалась «определением» Ульпиана и не попыталась его усовершенствовать. Недоверие к всякого рода научным определениям, не способным вместить в себя многообразие жизни, сочеталось у римлян с высоко развитой юридической интуицией, своего рода «правовым чутьем», что позволяло легко ориентироваться в «правовой материи» и не побуждало к теоретизирова-

  нию, особенно в тех случаях, когда речь шла о вполне очевидных, а потому не нуждающихся в теоретическом обосновании явлениях. Первоначально идея частного права - это идея о том, что в праве существует такая непременная его часть, как право частное, т. е. констатация факта, объективной реальности, существование которой было замечено римскими юристами.

  И в дореволюционной (К. Д. Кавелин), и в советской (И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский) литературе отмечается, что причина разделения римского права на две части - противопоставление интересов римского государства интересам частных лиц. Однако сегодня все большее признание начинает получать взгляд, в соответствии с которым сентенция Ульпиана не свидетельствует о существовании в римском обществе противопоставления интересов государства и интересов частных лиц, поскольку в действительности такого противопоставления не было, и должна рассматриваться как концептуальное обобщение, отражающее две стороны единой функции правопорядка (Ч. Санфилиппо, В. Г. Ульянищев). Обращение к истории Рима, в котором идея «неразрывной связи «общей пользы» и пользы каждого гражданина сохранялась постоянно» (Е. М. Штаерман) позволяет констатировать, что тезис о противоречии интересов римских граждан и римского государства имеет под собой мало почвы и, следовательно, большего доверия заслуживает вторая позиция.

  Для правильного понимания отношения римских юристов к разделению права на публичное и частное и оценки ими последнего в работе приврдится характеристика римского мировоззрения и обосновывается тезис о том, что высказанная Ульпианом идея отражала существовавшие в римском праве различия между двумя объективно обособившимися его частями - частным правом и публичным правом; она констатировала наличие в правопорядке двух равноправных, самостоятельных, независимых сфер, каждой из которых присущи свои признаки: своеобразный характер норм позитивного права, специфический метод правового регулирования и особый круг субъектов. Совокупность этих признаков позволяет утверждать, что каждой правовой сфере присущ свой особый характер, свой «дух правового регулирования», своя «аура», которые определяются лежащими в основе правового регулирования началами.

  В теории права, цивилистике и романистике с течением времени устоялась позиция, признающая критерием разграничения права в римской юриспруденции интерес (М. М. Агарков, В. Н. Дурденев-

  ский, М. П. Карева, Н. М. Коркунов, М. И. Кулагин, И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский, Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, Ю. А. Тихомиров, А. Ф. Черданцев, Б. Б. Черепахин, Г. Ф. Шершеневич). Однако еще в дореволюционной литературе был высказан взгляд, в соответствии с которым вряд ли имеются основания придавать интересу в римском праве первенствующее значение. Так, Н. Л. Дювернуа полагал, что главная идея римского частного права - это его связь со свободой и волей субъекта, а не с его интересами. По мнению диссертанта, общепринятая трактовка, в соответствии с которой римское разграничение частного и публичного права строилось исключительно на критерии интереса, неточно отражает римское понимание частного права и должна быть пересмотрена. Данная трактовка сложилась вследствие оценки понимания римскими юристами частного права с догматических позиций, ибо, начиная с XIX в., римская идея о разделении права рассматривается как классификация. Термин «классификация», а еще более слово «членение», часто употребляемое в литературе применительно к делению права на частное и публичное, уже в известной степени предопределяют взгляд на проблему, направляя ее в догматическое русло. Нередко в результате такого подхода само частное право предстает в качестве «классификационного результата» («результата членения права»).

  Предложенный в работе анализ литературных источников дает основания для следующего утверждения: разделение права на частное и публичное в римской юриспруденции появилось не потому, что римляне решили провести некую классификацию правовых актов; напротив, классификация явилась отражением того, что была отмечена естественная тенденция правопорядка разделяться на две сферы, обладающие существенными различиями. Мысль об образовании частного права в результате классификации заслоняет, затушевывает тезис о его естественном обособлении в результате объективно происходящих процессов и не способствует уяснению сущности данного феномена. «Римская идея» не содержит в себе и намека на некую «классификацию» уже хотя бы потому, что для классификации не имелось «подходящего материала» (вряд ли таким «материалом» можно считать, например, веления справедливости), а отражает правопонимание римских юристов, констатировавших очевидный факт: в праве в процессе его естественного развития сложились две сферы, два правопорядка, которые существенно отличаются друг от друга по своему «духу», обусловленному существованием в совместном чело-

  веческом общежитии двух сфер - сферы общественной жизни и сферы частной жизни. Автор поддерживает высказанное в литературе мнение о том, что сведение деления права на публичное и частное к классификационному недопустимо, ибо это деление концептуального, доктринального порядка (С. С. Алексеев, А. X. Саидов) и приводит в пользу данного мнения свою аргументацию, а также дает оценку римского частного права с позиций сегодняшнего дня.

  На основе изложенного диссертантом сформулированы следующие выводы: а) юридико-технические соображения не должны заслонять принципиального, доктринального, концептуального смысла идеи частного права, в свете которого главное, что отличает частное право от публичного, - это его начала, б) частное право - нормативный структурообразующий фактор, и, являясь таковым, оно оформляет структуру, необходимую обществу, а структурируя общественные отношения, - борется с энтропией, анархией, неупорядоченностью в социуме, следовательно, отвечает общественным интересам, а не противоречит им, в) задача современной российской цивилистики - поднять на должную высоту идею частного права, рожденную римской правовой действительностью, г) выполнить указанную задачу способна российская теория частного права, формирование которой должно быть начато уже нынешним поколением правоведов. Современная теория российского частного права мыслится диссертантом как теоретико-методологическая база, призванная служить не только основой научного обоснования частного права, но и фундаментом формирования нового поколения юристов, способных на всех уровнях правовой реальности соизмерять прагматические сиюминутные потребности жизни с разумным смыслом человеческого существования и высоким гуманитарным предназначением права.

  Параграф 2 «Идея частного права в русской цивилистике» посвящен вопросу о признании идеи частного права и ее оценке.

  В правоведении идея частного права не рассматривается в отрыве от другой идеи - разделения права на частное и публичное. Более того, она является проявлением этой второй идеи вовне, ее реализацией, ибо признание необходимости частного права не может не влечь за собой признания необходимости разделения права,- и наоборот, отрицание необходимости разделения права неизменно влечет за собой отрицание и самого частного права. Проблема сконцентрирована именно вокруг частного права потому, что независимо от взглядов того или иного автора на соотношение между публичным и част-

  ным правом, публичное право неизменно остается, если только речь не идет о крайних нигилистических концепциях, отрицающих само право, как таковое, либо крайних индивидуалистических, рассматривающих идею публичного права как пережиток эпохи абсолютизма, реминисценцию старого, абсолютного, основанного на силе государства и пытающихся «превратить публичное право в некоторое логическое развитие и продолжение права частного» (С. Ф. Кечекьян). Публичное право остается всегда, но либо как часть правовой сферы, либо как вся правовая сфера, что и «задает» соответствующий настрой исследователей: если «публичники» ведут борьбу «за территорию», то «частники» - за право на существование.

  Проблему разделения права на частное и публичное можно рассматривать в двух аспектах. Один, юридико-технический, - обеспечение четкости, логической стройности и теоретической «чистоты» конструкции (правовой системы). Этот аспект, называемый «классификационным» и принимаемый нередко за существо вопроса, бесспорно, имеет для юриспруденции важное значение, но, по большому счету, это вопрос юридической техники и юристы стран романо-германской правовой семьи, несмотря на все разногласия по поводу критериев разграничения права, достаточно успешно его решают. Второй аспект- принципиальное признание большой социальной, общегуманитарной значимости идеи разделения права и ее разработки для правового развития той или иной страны. Если поначалу идея разграничения права осознавалась правоведами с чисто «технической» стороны, то впоследствии, по мере усложнения общественной практики и развития науки стало очевидным, что речь идет о чем-то гораздо более существенном, чем сугубо специальные, юридико-технические, «классификационные» вопросы. Указанные аспекты проблемы сливаются воедино, и, порой, становится трудно установить, что является определяющим в позиции ученого: формальная, юридико-техническая сторона вопроса, или иная, сущностная, «субстанциональная». По мнению диссертанта, главное в проблеме разделения права - это постижение сущности идеи, а не поиск догматического критерия разграничения двух сфер в правопорядке.

  Проблема разделения права на публичное и частное из формально-догматической переросла в аксиологическую уже в XIX в. Анализ отечественных правовых концепций убеждает: взгляды русских цивилистов на идею частного права - это в то же время их взгляды на идеал правового порядка и на место частного права в этом порядке, а дискуссия по вопросу разделения права на две сферы - это не только дискус-

  сия по поводу юридических критериев разделения. Это одновременно и дискуссия о ценности частного права как такового, о необходимости его признания и конституирования в жизни общества, о необходимости существования в правовой системе двух указанных сфер. Вопрос о критериях разграничения права утрачивает свой теоретический и практический смысл, если исчезают сами сферы разграничения.

  И в европейской юриспруденции, и в российской научные исследования, направленные на уяснение сущности явления под названием «частное право», имели место там и тогда, где и когда у народов стало ощущаться объективное существование частного права. Частное право «вырастало» из народной жизни, и этот вывод верен как в том случае, когда под правом понимается совокупность определенных законодательных установлений, так и в том, когда право рассматривается как нормативный порядок межиндивидуальных отношений, обусловленный природной предрасположенностью человечества к нормативно упорядоченной целесообразности во всех сферах жизнедеятельности, в том числе и в области «гражданского быта».

  Попытки найти объяснение и юридическое решение вопроса о разграничении двух объективно существующих сфер в праве, неоднократно предпринимавшиеся учеными, породили такое обилие взглядов, теорий, концепций, что уже во второй половине XIX в. их стали классифицировать. В цивилистике выделяются три теории: 1) «материальная» теория - различия интересов, 2) «формальная» теория -различия способов защиты права и 3) теория, комбинирующая оба признака, т. е. «материально-формальная» или «смешанная». Классификация проводилась в зависимости от критерия, предлагаемого теорией для разграничения двух областей в праве, и не учитывала, что несовпадение взглядов между учеными имело место не только по этому, но и по иным основаниям.

  Сравнение условий, в которых проходила дискуссия о разделении права в дореволюционной России и в которых проходит в современной, позволяет утверждать, что сегодня центр тяжести проблемы следует перенести с разбора отдельных положений русской цивили-стической доктрины относительно критериев разграничения двух сфер правопорядка на анализ доводов, обосновывающих целесообразность такого разграничения и его социальную ценность. В связи с такой постановкой вопроса все научные позиции по проблеме в диссертации разделены на две группы: позиции ученых, признававших целесообразность разделения права, и ученых, отрицавших такую целесообраз-

  ность. К первой группе следует отнести позиции большинства дореволюционных исследователей, признававших несомненное теоретическое и практическое значение идеи разделения права, считавших ее прочным достоянием юридической мысли (С. А. Беляцкин, Е. В. Васьков-ский, Ю. С. Гамбаров, Н. Л. Дювернуа, С. А. Муромцев, С. В. Пахман, И. А. Покровский, В. М. Хвостов, Г. Ф. Шершеневич). Оценка «римской идеи» приводила этих ученых к следующему выводу: идея требует признания, теоретического обоснования и четкого оформления в правовой системе. Анализ взглядов ученых второй группы, критиковавших «римскую классификацию» (Д. Д. Гримм, К. Д. Кавелин), показывает, что высказывавшиеся ими сомнения в теоретической обоснованности разделения права были вызваны догматической постановкой вопроса и не свидетельствовали об отрицании такими учеными идеи частного права.

  Борьба за расширение или сужение границ публичного (либо частного) права - это борьба двух идеологических течений: этатического и индивидуалистического. В российской цивилистической доктрине преобладала умеренная точка зрения, чуждая крайностям, -равно губи тельной признавалась окончательная победа любого из указанных воззрений. Поддержку имела такая позиция: следствием отрицания необходимости разделения права становится стирание граней между частным и публичным правом, оправдание усиления публично-правовых начал в правовом регулировании, отрицание ценности частного права и всеобъемлющее «опубличивание» частных отношений, в результате чего получает реализацию вариант, при котором в руках государства оказывается «почти безграничная возможность господствовать над всеми сторонами индивидуального существования» (И. А. Покровский). Взгляды русских правоведов на частное право позволили диссертанту обосновать следующий вывод: мировоззренческими началами частного права в дореволюционной доктрине являлись представления о гарантированной правовыми средствами сфере свободы и самоопределения личности в правопорядке.

  Несмотря на обилие взглядов на проблему, наличие противоречивых точек зрения по поводу критериев разграничения права, доктрина признавала, что разделение права - не плод научной фантазии, а факт реальной жизни. Важно отметить и такое обстоятельство: если исследователь становился перед дилеммой - строго следовать своему методологическому подходу и отказаться от признания необходимости разделения права, либо признать ее, но отказаться от критериев,

  диктуемых избранным подходом, ученый, желающий сохранить научную объективность, изменял своему методологическому выбору (примером чему может служить позиция Г. Ф. Шершеневича).

  Относительно существующей в науке догматической классификации теорий разделения права диссертантом обосновывается следующее положение: ни в дореволюционной, ни в советской литературе не была учтена теория, которая может быть названа «теорией правовых начал (догматических принципов)». С современных науковедческих позиций эта теория заслуживает не только того, чтобы быть выделенной в самостоятельную рубрику, но и того, чтобы предлагаемый ею критерий разграничения права был признан универсальным. Сторонниками данной теории являлись Н. Л. Дювернуа, И. А. Покровский и Н. К. Ренненкампф, предлагавшие осуществлять разделение права на публичное и частное на основе критерия правовых начал, положенных в основу правового регулирования в каждой из имеющихся правовых сфер. Поскольку догматические принципы (начала позитивного права) являются концентрированным выражением сущности правового регулирования в той или иной сфере правопорядка, субстанцией, вбирающей в себя наиболее существенные ее характеристики собственно регулятивного и ценностного свойства, признание их критерием разграничения двух ветвей позитивного права представляется вполне оправданным и обоснованным. Более того, поскольку сфера правового регулирования (частноправовая либо публично-правовая) представляет собой систему, а начала, лежащие в ее основе, являются системообразующим фактором, то указанный критерий представляется достаточным для разграничения.

  В параграфе 3 «Современные взгляды на частное право» охарактеризовано состояние цивилистического мировоззрения в современной российской правовой доктрине. В развитие мысли о необходимости восстановления в современном правоведении основных составляющих русской классической цивилистики диссертантом поставлен вопрос о «культуре цивильной юриспруденции» , одним из компонентов которой является чистота терминологии, придание терминам того значения, которое наиболее точно передает смысл обозначаемого понятия. Следует отметить, что в отношении чистоты терминологии современная цивилистика значительно уступает дореволю-

  ционной и, в особенности, это касается понятия частного права. Если в дореволюционном российском правоведении данное понятие имело точное определение, словосочетание «частное право» признавалось наиболее пригодным термином для обозначения сферы правового регулирования «гражданского быта», а гражданское право всегда рассматривалось как право частное, то российская цивилистика XX столетия таким пониманием не обладала. За годы советской власти понятие «частное право», выработанное дореволюционными правоведами, свой смысл видоизменило, приобрело негативную идеологическую окраску, в связи с чем в диссертации рассматривается вопрос о соотношении понятий «частное право» и «гражданское право».

  Современное российское восприятие понятия «частное право», равно как и самой идеи частного права, - это последствия кризиса цивилистического мировоззрения, охватившего европейскую правовую науку в начале XX в., кризиса, из которого европейские правоведы сумели выйти, сохранив цивилистические ценности, в отличие от России, эти ценности утратившей. Если европейские страны под напором социалистических настроений общества пошли по пути поиска социальных компромиссов, то Россия оказалась на одном из двух крайних полюсов- антииндивидуалистическом. В 1917 г. развитие российского правоведения было прервано, представление о праве, как мере свободы лица в организованном общежитии, сложившееся в дореволюционном правоведении, - разрушено. Пролетарская революция отправила в утиль веками складывающиеся «буржуазные идеалы» и водрузила над страной знамя возведенного в абсолют коллективизма, что нашло свое отражение во всех социальных институтах, включая и право. На основе положений классиков марксизма-ленинизма видные юристы пролетарской России обосновывали непригодность права для нового строя, его иллюзорность, мистичность, сугубо буржуазную сущность (В. В. Адоратский, А. Г. Гойхбарг, М. А. Рейснер). Новое понимание гражданского права заключалось в том, что реальный его смысл как средства защиты частного интереса был полностью выхолощен, главной считалась задача подчинения товарообмена интересам пролетариата. Наступление на допущенное в период НЭПа «буржуазное право», в рамках которого государство обязано было обеспечивать равные права всем гражданам, ликвидация кулака как класса, социалистическая плановость, одержавшая верх над свободой конкуренции, решение вопроса «кто-кого» в пользу социалистического сектора, сосредоточение в руках пролетариата хозяйственных командных

  высот давали юристам основания для вывода: публичное право подчинило себе частное право (П. И. Стучка). Руководствуясь ленинской установкой, советская юриспруденция отказалась и от деления права на публичное и частное, и от термина «частное право». Термин «гражданское право» стал единственно приемлемым. За годы советской власти сформировалась правовая наука, исповедующая социалистические ценности, исходящая из антииндивидуалистических идеологических установок, вследствие чего научные разработки (в том числе и гражданско-правовые) были ориентированы, в основном, на публично-правовую культуру. Позиции авторов, защищавших тезис о возможности и необходимости разделения советского социалистического права на две ветви- публичное право и частное право (М. М. Агарков, Б. Б. Черепахин, С. Ф. Кечекьян, Я. Ф. Миколенко, С. Н. Братусь) подвергались в литературе того периода острой критике как индивидуалистические.

  Возродившись в начале 90-х гг. прошлого столетия в доктрине, идея частного права получила законодательное признание. Закрепление в Гражданском кодексе России 1994 г. частноправовых принципов дает основание говорить, что российскому гражданскому праву возвращен частноправовой характер и сегодня российское гражданское право - это право частное. Но, поскольку за годы советской власти от гражданского права «отпочковались» в самостоятельные отрасли семейное право, трудовое право и земельное право, речь идет уже не о тождестве этих понятий (как в дореволюционной России), а об их соотношении, об их логическом подчинении, где частное право является подчиняющим понятием, а гражданское - подчиненным (гражданское право входит в частное, но не исчерпывает его). Частное право в современных условиях представляет собой понятие родовое, в то время как гражданское - видовое, что является не только теоретически объяснимым, но и, как представляется, вполне очевидным.

  Однако анализ современной литературы вывода об очевидности сказанного не подтверждает. В современной российской цивилистике отсутствует единое понимание частного права, равно как и проблемы разделения права на две сферы - публичного права и частного права. Сегодня в нашей языковой среде словосочетание «частное право» живет с двумя смыслами: 1) как правовое понятие со всеми присущими ему признаками, вернувшееся в российскую действительность со времени последней гражданской кодификации и 2) как идеологическое понятие, обозначающее правовую сферу, в которой находят защиту эгоистические интересы индивида, противопоставившего себя обще-

  ству. Диссертант поддерживает точку зрения, в соответствии с которой одной из первоочередных задач современной российской цивилистики является задача «очищения» цивилистических терминов от чуждых им идеологических напластований (Е. А. Суханов) и приводит дополнительную аргументацию в пользу такого вывода.

  Современными правоведами высказаны различные оценки частного права, среди которых наибольший интерес вызывают две крайних: признание высокой цивилизационной, общекультурной миссии частного права, его значимости в судьбе российского общества и будущности нашей страны, с одной стороны, и резкая критика - с другой. Дискуссия по проблеме разделения права, начавшаяся в 90-х гг. XX в., сегодня не только не пошла на убыль, но и обрела в просчетах государственной экономической политики «второе дыхание», ибо каждый такой просчет связывается противниками частного права с новым Гражданским кодексом РФ, закрепившим принципы частноправового регулирования общественных отношений. Анализ современной литературы показывает, что позиция неприятия частного права обусловлена не теоретическими соображениями, а идеологическими, о чем свидетельствуют как характеристики, даваемые частному праву и Гражданскому кодексу РФ, так и выводы, делаемые по поводу возрождения в стране частноправового регулирования. Например, принятие Гражданского кодекса РФ связывается с концепцией «шоковой терапии», непродуманные, вызывающие серьезную критику у любого непредвзятого наблюдателя действия правительства, рассматриваются как последствия построения ПС РФ на частноправовых началах, принцип равенства участников гражданского оборота, без которого немыслима нормальная экономическая жизнь страны, называется причиной дезорганизации и упадка экономики, разрушения промышленности, насаждения «стихии дикого рынка» (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов): Идея возрождения частного права рассматривается как одна из причин, повлекших трансформацию системы права и системы законодательства и крен последних в сторону неограниченного господства частного начала и частного интереса (С. В. Поленина) и т. д.

  Оценка частного права влияет и на решение вопроса о его месте в правовой системе. По одной из позиций, обозначенных в литературе, российская правовая система возвращается к классическим основам, базирующимся на принципиальном различении публичного и частного права, и из «пирамиды» отраслей, в вершине которой находилось конституционное право, превращается в «трапецию», в вершинах

  которой расположены публичное и частное право, следовательно, частноправовое регулирование становится равнозначным публично-правовому, а не производным от него (Е. А. Суханов). Вторая позиция построена на утверждении, что сегодня возврат к классической дихотомии «частное право- публичное право» невозможен, ибо «право сейчас работает со многими новыми институтами, находящимися на пересечении частного и публичного интересов», а отношения в гражданском обществе регулируются уже не столько «чистыми» частноправовыми и публично-правовыми методами, а методами, «относящимися одновременно и к той, и к другой сферам» (М.-П. Р. Кулиев). Отсюда сторонниками второй позиции делаются выводы: публичное право не следует сводить только к обеспечению государственных интересов, поскольку оно представляет общие интересы всех членов общества; публичное право все глубже проникает в ткань отраслей частного права; роль публичного права в современном гражданском обществе усиливается. Обосновываются указанные положения ссылкой на историческую неизбежность таких процессов и опыт развитых зарубежных стран.

  Однако вмешательство государства в частноправовую сферу, которое имеет место в практике современных западных стран, если и может служить примером для каких-либо выводов теоретического или практического характера, то только в пользу упрочения частноправовых начал в правовом регулировании, но никак не наоборот. Главными доводами в пользу такого решения являются следующие: развитые западные страны прошли иной исторический путь, в результате чего имеют сильное гражданское общество, способное противостоять безграничному вмешательству публичной власти в частную сферу; публичное вмешательство в частноправовую сферу на Западе далеко не всегда обусловлено действительными общественными интересами, а даже обусловленное ими, не всегда достигает желаемых результатов. Указанные соображения не дают оснований для признания правоты сторонников второй позиции.

  Особого внимания заслуживает тенденция, тревожная с точки зрения необходимости восстановления целостности цивилистики и цивилистического мировоззрения, присущих отечественному дореволюционному гражданскому правоведению и почти утраченных нами за годы советской власти. Тенденция, проявляющаяся в том, что многими цивилистами не осознается значимость проблемы частного права для нашей страны. Кризис «цивилистического миросозерцания»

  (термин М. М. Агаркова) нашел благодатную почву в советской юриспруденции, кардинальным образом видоизменив мировоззрение цивилистов, в результате чего нередким стало непонимание сущности науки, которой они служат. В современном гражданском правоведении широко представлен взгляд, в соответствии с которым «интервенция» публичного начала в частное право признается делом обыденным, закономерным и целесообразным. Последствия такого взгляда - оправдание вмешательства публичной власти в частноправовую сферу, теоретическое обоснование неких смешанных «частно-публичных» образований в праве, базирующихся на смешении частных и публичных начал.

  В работе обосновывается вывод, что смешения частных и публичных начал не может быть в принципе, поскольку это начала взаимоисключающие, полярные: либо равенство сторон, либо власть и подчинение. Быть одновременно равным и подчиненным - нонсенс, а поскольку всегда побеждает тот, на чьей стороне сила, любое «смешение начал» с неизбежностью приведет к господству публичного начала и страна вновь может вернуться в тоталитарное, кратократиче-ское государство, в котором личные права не имеют статуса неотъемлемых, а их попрание считается обыденным делом.

  По мнению диссертанта, одной из главных задач отечественного гражданского правоведения в свете рассматриваемых проблем является возврат цивилистики на тот фундамент, на котором она стояла в XIX в.: принципиального признания большой значимости идеи разделения права на частное и публичное, отношения к «римской идее» как достоянию научной мысли, построения научных исследований не просто с учетом главной правовой дихотомии, но на ее основе. Взгляды ученых, занятых теоретическим обоснованием смешения частноправовых и публично-правовых начал в попытке выработать некое «современное частно-публичное» право не заслуживают признания, ибо сегодня, как и во второй половине XIX в., необходимо очищение начал частного права от господствовавших до этого элементов смешанного типа (Н. Л. Дювернуа), от публично-правовых наслоений. Любое правовое исследование должно исходить из идеи разделения права, и, если это частноправовое исследование, то в его основе должны лежать именно частноправовые, личностные, индивидуалистические ценности и приоритеты, а если это исследование публично-правовое, - то публичные, общественные, государственные.

  Исследование вопроса привело диссертанта к выводу о том, что современная дискуссия по проблеме разделения права носит не теоретический, а идеологический характер, ибо речь идет не о выработке критериев разграничения правопорядка на две сферы правового регулирования (частноправовую и публично-правовую), а о признании целесообразности такого разграничения и о его оценке.

  Глава IV «Исторические начала частного права» посвящена характеристике среды, в которой зарождалось и формировалось российское частное право, и выявлению наиболее существенных факторов, определивших его место в российской общественной жизни. Автор исходит из положения о том, что словосочетание «исторические начала» допускает использование в двух смыслах - широком и узком. В узком смысле под историческими началами можно понимать «собственно начала», т. е. «силы порождающие». В широком смысле -любые факторы, оказавшие воздействие на рассматриваемое социальное явление - частное право, - включая и те, которые не только не способствовали, а напротив, препятствовали развитию частного права в истинном смысле. Материал главы направлен на обоснование выдвигаемого диссертантом тезиса о том, что проблема частного права для России заключается не в собственно правовых, а в историко-социальных причинах. Вопрос освещается путем сравнения российского пути правового развития с европейским.

  Автор акцентирует внимание на двух наиболее существенных положениях. Первый - это утверждение о неразрывной связи частного права со свободой личности в гражданской жизни. Второй - широко распространенное мнение о том, что современное российское частное право- это порождение неприемлемых для страны радикально-либеральных идей, базирующихся на идеологии «рыночного фундаментализма» и не имеющих корней в русской истории. Параграф 1 «Начала «цивильной» свободы» посвящен доказательству справедливости первого положения и необоснованности второго.

  Первый период правового развития России находится в русле общеевропейского. Интересы лица растворяются в интересах коллектива, для развития индивидуализма не существует подходящих условий, а исторически первый субъект права полностью зависит от общественных союзов- рода, общины, семьи. Поскольку зарождавшаяся государственная власть еще не осознает и не включает в программу своей деятельности удовлетворение целого ряда общественных потребностей, последние реализуются частными средствами населения.

  Архаичное право, построенное на самозащите, не выходит за пределы границ тесного круга лиц, связанных кровным родством и насущными потребностями самого примитивного характера, определяемыми, главным образом, природными условиями существования. На этом этапе в жизни общества отчетливо проступают коллективные начала -общинное, родовое, семейное. Они - «стихия», «сила производящая, рождающая», «энергия»- порождают единое, слитное, неделимое право, которое является выражением бессознательного, стихийного «раздраженного чувства обиды». В период доминирования этих начал говорить о частном праве как сфере, гарантирующей свободу лица в области «гражданского быта», не имеется оснований.

  Частноправовое развитие тесно связано со свободой «общественного элемента», которая дает простор гражданской жизни и позволяет наиболее полно проявиться правовому народному творчеству, приводя к тому, что частное право охватывает большую массу жизненных отношений, и нормы его поэтому весьма разнообразны и детально разработаны (И. Колер). Пример правового развития Новгородской и Псковской республик позволил диссертанту показать, что свобода и частное право между собой тесно связаны, ибо частное право является порождением свободы и, в свою очередь, гарантирует свободу, а также обосновать вывод: исторические начала российского частного права соответствуют его мировоззренческим, теоретическим началам и воплощают свободу и автономию воли лица в сфере частных правоотношений. Право в северных русских народо-правствах- это уже не выражение бессознательного, стихийного «раздраженного чувства обиды», а продукт правового народного творчества, следствие свободы «общественного элемента», выражение коллективного народного разума, коллективной народной воли, общего согласия всех составных частей населения волости. Имеются основания говорить, что в этот период на территории Русского государства существовал свободный мир - вольные Новгородское и Псковское народоправства, - доминирующими началами права которых были начала «цивильной» свободы. Демократические порядки Новгорода Великого и Пскова оказали существенное влияние на развитие их правовых систем и породили многие «зародыши замечательных правовых идей» (И. Г. Оршанский).

  Следующий период русской правовой истории - это период борьбы двух полярных начал в расколотой русской жизни, период борьбы свободы и несвободы, борьбы новгородцев за сохранение независимости

  и московских князей за расширение своей вотчины. Победа Московии приводит к тому, что в дальнейшем государственность в России складывалась в форме деспотии, жестоко подавляющей свой народ, включая и господствующий слой; государство полностью подчинило себе все общественные институты, в том числе и право. Начала цивильной свободы, складывавшиеся в Новгороде и Пскове, не получили своего развития, а побеги личной и политической свободы - правового закрепления, подобного западным привилегиям. Фактом последующего российского бытия становится слабость юридического развития.

  Параграф 2 «Частное право и «вотчинное право» посвящен бытию частного права в Московском государстве, открывшем новую страницу в истории страны - период подавления свободы. Едва зародившись, начала русского самобытного частного права вместе с независимостью и свободой Новгородской и Псковской земель отступили перед новыми политическими и правовыми реалиями. Если в Европе локальные нормативные акты перерабатываются по началам римского частного права и становятся основой национальных частноправовых систем, то начала частных институтов Новгорода и Пскова не оказали почти никакого влияния на последующее развитие русского права.

  В диссертации подвергнута критике позиция, в соответствии с которой пропагандируется точка зрения о существовании в Московском государстве свободной личности и развитой цивилистики, а также утверждается, что политические, правовые и духовные начала Московского государства XVI-XVII вв. являются для современной России реальной альтернативой учению о правовом государстве (А. М. Величко). Диссертант считает, что Московское государство не дает поводов говорить ни о развитой цивилистике, ни о свободной личности в гражданском обороте.

  Наиболее значительное влияние на частное право России оказал социальный институт, называемый «вотчинным правом», формировавший идеи государей относительно тех или иных правовых решений, правоприменительную практику и общественное сознание. В работе обосновывается положение о том, что «вотчинное право» не могло служить ни средством упрочения правового порядка, ни стимулом к выработке правовых предписаний, направленных, с одной стороны, на точное урегулирование полномочий представителей власти, а с другой, - на разработку правовых гарантий защиты населения от произвола власти.

  В диссертации дана характеристика патримониального характера российской самодержавной власти и показано, что абсолютная, ничем не ограниченная и не признающая ни законов, ни традиций власть монарха определяла образ российской жизни. Начиная с Андрея Боголюбского воззрение на Россию как на «наследственную вотчину» было присуще не только монархам-самодержцам, но и многим иным последующим российским правителям, равно как и тип культивируемой ими власти. Отсутствие правовых традиций, правового сознания в положительном смысле, практики, ориентированной на правовые средства, характеризует «мир» Московского государства и в онтологическом, и в ментальном плане. В работе рассмотрены вопросы о системе кормления, о прикреплении населения к посаду и земле, о сословности российского общества, о тягле и т. д. Анализ литературных и исторических источников, проведенный в диссертации, показывает, что система повинностей распространялась на все население и была основой общественной жизни страны. В XVII в. было строго проведено начало обязанности всех и каждого нести в пользу государства личную службу, либо натуральную повинность. Все общественные разряды были приписаны к земле или к ведомству, учреждению, заведению. Полицейская деятельность государства имела чрезвычайно большой размах - поимка беглых, задержание подозрительных людей, стеснение произвольного перехода жителей с одного места на другое - все это становится предметом особенного попечения, для сохранения «порядка» применяются самые сильные средства - пытки, жестокие казни, тяжелая ответственность, и при этом нет речи об ограждении человеческой личности от полицейского произвола (Б. Н. Чичерин). В то самое время, когда крепостная неволя отмирала на Западе, в России для крестьянства она сделалась повсеместной и не переставала отягощаться до конца XVIII в.. «Весь процесс исторического развития на Руси стал обратным западноевропейскому: это было развитие от свободы к рабству» (Г. П. Федотов). Главную задачу управления в стране составляло умножение государственных средств, наполнение казны, т. е. фискальные цели, которым было подчинено и правовое развитие.

  В работе обоснована справедливость утверждения о том, что в Московском государстве не было ни юридического быта, ни личности в гражданской сфере (К. Д. Кавелин) и показано, что развитие россий-

  ского частного права не являлось развитием его «первоначал». Напротив, российское частное право - это явление, утвердившееся под воздействием начал прямо противоположных. В философских терминах развитие российского частного права можно охарактеризовать как экзогенное, неподлинное развитие, всецело определяемое окружающей социальной средой.

  Могущественная «длань» государства простиралась на все стороны человеческого существования, «общественные» интересы, равно как и идея «правообязанности», достигли в московское правление своего наивысшего расцвета: везде «порядок», везде послушание, все подданные «укреплены» к местам жительства или к службе, все имеют своим назначением служение обществу. И над всеми господствует правительство с неограниченной властью. Гарантий личных прав в государстве не имеет никто - ни знатный, ни простолюдин, все подчиняется правительству безусловно. Для правительства не существует неприкосновенных прав, поскольку оно само является источником всех прав и всех обязанностей. Государственная власть проникает в самые мелочные подробности жизни населения, «которая сама по себе не имеет инициативы, а всю силу, все значение получает сверху» (Б. Н. Чичерин). Да и о самом праве можно было вести речь только условно, ибо Московское государство управлялось не законами, а «усмотрением» (В. И. Сергеевич). Между тем или иным законодательным решением в сфере частного права и интересами казны существовала прямая зависимость.

  На основе изложенного автором сформулирован следующий вывод: непосредственное влияние на бытие частного права в российской правовой системе оказали «вотчинное право», система кормления, тягло, «крепость», которые повлекли опубличенностъ частных отношений и претворили в жизнь замену системы «частных прав» системой «частных обязанностей», «частных повинностей».

  В параграфе 3 «Частное право в полицейском государстве» дана характеристика России имперского периода как полицейского государства и показано, что публичная регламентация простиралась на всю общественную жизнь, включая экономическую и бытовую сферы.

  Диссертантом рассмотрены признаки права в полицейском государстве (полицейское по содержанию, произвольное по способу формирования, административное по характеру действия). Полицейское право уже не является правом в собственном смысле, ибо становится прикрьюающимся подобием права произволом. Власть, не преследуя

  никаких других целей, кроме самой власти, не устанавливает какого-либо порядка «для общества», ибо устанавливает порядок «против общества и для себя» (Ю. В. Тихонравов). Господствующей формой полицейского права является право административное, а не частное.

  В работе представлены свидетельства того, что с петровской эпохи до реформ середины XIX в. главным стимулом правотворчества являлся ярко выраженный казенный интерес, не оставлявший места для развития сферы свободы личных и имущественных отношений и оказывавший серьезное влияние на законодательные акты, призванные регулировать «гражданский быт» в государстве. Крепостное право, идея сословности, неравенства субъектов права перед законом, которой были пронизаны цивилистические институты, не позволяют говорить о существовании в России частного права в общепринятом понимании вплоть до либеральных реформ 60-70-х гг. XIX в.

  Частное право имеет надлежащее развитие и играет исторически присущую ему роль гаранта незыблемости неотъемлемых прав индивида в частной жизни тогда, когда его постулаты - свобода личности, договора и собственности - получают признание не только у просвещенных слоев общества, но и в юридических воззрениях народа. Российская история - это история гибели побегов личной свободы, а потому российское общественное сознание, включающее и юридические воззрения народа о «гражданском быте», существенно отличается от европейского, уже в средневековье усвоившего принцип неотъемлемости завоеванных политических, экономических и личных свобод. Частное право, равное для всех граждан страны, просуществовало в России краткий полувековой период, за который частноправовые традиции не могли укорениться в народной жизни, равно как и представление, что частное право- это правовая сфера, в которой господствует индивидуализм и находится главный центр человеческой свободы (Б. Н. Чичерин).

  Вопрос о внесении существенных изменений в главный источник частноправового регулирования в России (т. X Свода законов Российской империи) был поднят сразу же после Февральской революции 1917 г. Временное правительство намеревалось пересмотреть гражданские законы с тем, чтобы исключить из них все положения, вытекающие из сословных, национальных и вероисповедных ограничений, и провести в подготавливаемом гражданском кодексе принцип равенства всех граждан перед законом. Однако российскому гражданскому кодексу в 1917 г. родиться было не суждено. Октябрьской революцией были сме-

  тены правовые порядки царской России, а намерение Временного правительства упрочить частноправовое регулирование сменилось намерением рабоче-крестьянского правительства упрочить регулирование публично-правовое.

  В работе дается оценка известного письма В. И. Ленина, отражающего кредо нового режима в отношении частного права. Отмечается, что ленинское указание претворялось в жизнь с твердой решимостью: последовательно вытравлялось «старое, буржуазное понятие о гражданском праве» и на его место приходило новое понимание гражданского права и новое отношение к «частным» договорам. Правопорядок в стране носил ярко выраженный публичный характер, в экономике преобладали жесткие централизованные начала, преподавание частного права в юридических вузах не велось, исследования в сфере частного права в его традиционном понимании не проводились. Практика строительства социализма в нашей стране убедительно проиллюстрировала правоту И. А. Покровского, утверждавшего, что социализм и частное право несовместимы, и первый по отношению ко второму «ставит вопрос не о чем ином, как о самом «быть» или «не быть» этого последнего».

  Первый Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. хотя и закреплял в известной степени частноправовые подходы и провозглашал существование частной собственности наряду с государственной и кооперативной, в то же время содержал публично-правовые установки, определявшие сущность нового гражданского законодательства. Так, ст. 1 устанавливала, что «гражданские права охраняются законом за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», а ст. 4 гласила, что предоставление гражданской правоспособности осуществляется «в целях производительных сил страны». Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. продолжил развитие идей предшествующего кодекса, прямо связывая советское гражданское право с социалистической системой, идеями социализма и коммунизма, по-прежнему легализуя вмешательство публичной власти в гражданско-правовые отношения, проводя социалистические начала: приоритет государственной собственности, преимущество плана перед договором и пр. Текст ст. 1 ГК РСФСР 1964 г. дает основания для вывода: гражданский закон в советские времена открыто декларировал публичные приоритеты в гражданском праве, используя при этом традиционный для полицейского права прием прикрытия последних заботой о народном благе. Неприкосновенность

  личности (ст. 131) и жилища (ст. 132) в Конституции РСФСР 1937 г. и ГУЛАГ; право граждан избирать место жительства в законодательстве (ст. 10 ГК РСФСР 1964 г.) и система прописки; «неуклонное расширение прав трудящихся» в партийно-правительственных документах и законодательная система запретов в имущественной сфере (на куплю-продажу жилых домов в определенных местностях и др.), законодательное определение количества предметов в собственности граждан; государство как единый собственник средств производства в стране и приоритет государственной собственности в ГК; централизованное планирование в экономике и плановый договор в ГК; преследование предпринимательства в уголовном порядке и борьба с «нетрудовыми доходами» мерами ГК; «непрерывное улучшение условий жизни граждан по мере выполнения программ социально-экономического и культурного развития» по Конституции 1978 г. (ст. 37) и карточная система в конце 80-х гг. - таковы условия отечественного бытия в советское время. Условия, при которых ни частное право, ни частноправовое сознание не имели сколько-нибудь подходящей почвы, а все «свое», «частное» вынуждено было прятаться, скрываться «в тень», подстраиваться под установленные официальной властью стандарты.

  Частное право и полицейское право не уживаются в одной правовой системе, а полицейское государство необходимости в частном праве не испытывает. «Гражданский быт» в российской истории в целом определялся не частным, а публичным правом, а тенденция, четко прослеживающаяся в русской истории, - это тенденция на расширение публично-правового регулирования в ущерб частноправовому.

  Заключение содержит итоги проведенного исследования и наиболее важные выводы, обоснованные в диссертации.

  Концепция начал российского частного права, предложенная в данной работе, во многом нетрадиционна для отечественного правоведения, поскольку исходит из представлений, присущих части русских дореволюционных юристов, но не признаваемых учеными советского периода. Она не замыкает понимание частного права на структуре объективного права, понимание начал права - на отправных руководящих идеях, закрепленных в законодательстве, а главным в идее разделения права на частное и публичное признает не установление догматического критерия такого разделения, а его целесообразность и научную обоснованность.

  просто трансформировать в положения частнонаучной категории «начала частного права», но и наполнить последнюю конкретным содержанием применительно к российским условиям.

  Диссертация выполнена на материале литературных и исторических источников, часть из которых (главным образом, работы дореволюционных цивилистов) малоизвестна широкому кругу современных правоведов. В то же время другая их часть, включающая правовые, философские, социологические труды, а также нормативные источники, хорошо известна специалистам соответствующих областей знания. Поэтому можно сказать, что новизна предлагаемой в настоящей работе концепции обусловлена, в первую очередь, не новизной источниковой базы, а кардинальным переосмыслением изученного материала с позиции признания необходимости проникновения в сущность такого феномена, как частное право, необходимости, постижения его как целостного социального организма, отражающегося в соответствующем научном понятии.

  Следствием рассмотрения темы явилось убеждение, что понимание сущности частного права как социального явления невозможно без выявления и исследования его исторических начал, а определение понятия частного права - без выявления и исследования начал мировоззренческих.

  В соответствии с предлагаемой концепцией традиционные для правоведения послереволюционного периода взгляды на частное право, его начала, его общесоциальное и собственно правовое значение должны быть пересмотрены, поскольку эти взгляды не только не способствуют, но и прямо препятствуют созданию в стране правопорядка, действительно основанного на признании человека, его прав и свобод высшими из существующих ценностей.

  Основные начала российского частного права. Иркутск: Изд-воИГЭА,2001.-270с.

  Правовое регулирование индивидуальной трудовой деятельности. Иркутск: ИИНХ, 1990. - 30 с.

  К вопросу о содержании гражданско-правовой ответственности // Правовые исследования: Сб. науч. тр. Вып. 4. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 1997.-С. 34-43.

  Об основных началах гражданского законодательства // Вестник ИГЭА. 1999. № 3 (20). - С. 27-32.

  Рецензия на книгу: В. В. Ровный. Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во Иркутского университета, 1999 // Правоведение. 1999. № 4. - С. 284-287.

  Способы защиты неприкосновенности частной жизни в гражданском праве // Доступ граждан к правовой информации и защита неприкосновенности частной жизни: Материалы международного «Круглого стола». 31 мая- 2 июня 1999г. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000.-С. 43-45.

  Принципы гражданского права: вопросы методологии // Материалы 59-й ежегодной научной конференции профессорско-преподавательского состава, докторантов, аспирантов и студентов, 27 марта - 1 апреля 2000 года. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 831-836.

  Частное право России: некоторые вопросы истории // Проблемы трансформации экономики региона: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000.-С. 260-267.

  О проблеме дуализма права // Вестник ИГЭА. 2000. № 4 (25). -С. 171-176.

  О понятии частного права // Вопросы реформирования социально-экономической жизни общества: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000.-С. 236-242.

  К вопросу о сущности правового дуализма и частного права // Вопросы реформирования социально-экономической жизни общества: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 243-254.

  Индивидуализм и частное право: вопросы истории // Проблемы трансформации экономики региона: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 267-276.

  О научной значимости идеи разделения права на частное и публичное// Современные проблемы экономики региона: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 190-204.

  Размышления о методах научных исследований в работах правоведов России конца XIX- начала XX века (цивилистический аспект) // Вестник ИГЭА. 2001. № 1 (26). - С. 71-76.

  К вопросу о дуализме права в юриспруденции // Современные проблемы правотворчества и правоприменения. Материалы научно-практической конференции. Иркутск: Изд-во РПА МЮ РФ, 2001.-С. 25-30.

Информация обновлена :12.03.2002

Сопутствующие материалы:
| Персоны | Защита диссертаций