Проблематика и тенденции развития учения о принципах гражданского права. Развитие основных принципов гражданского законодательства Становление гражданского права в России

Название работы: Становление и развитие гражданского права в России

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………3
ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В РОССИИ (XVIII В.)
1.1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПЕРВОЙ ЧЕТВЕРТИ XVIII В. 6
1.2. ВЕЩНОЕ ПРАВО 11
1.3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО 14
1.4. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО 17
ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В ПЕРВОЙ ПОЛОВИНЕ XIX В.
2.1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПЕРВОЙ ЧЕТВЕРТИ XIX В. 19
2.2. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ 21
2.3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО 37
2.4. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО 39
ГЛАВА 3. РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В ПОСТРЕФОР- МЕННЫЙ ПЕРИОД (КОНЕЦ XIX-НАЧАЛО XX ВВ.)
3.1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В ПОСТРЕФОРМЕННЫЙ ПЕРИОД 47
3.2. ВЕЩНОЕ ПРАВО 48
3.3. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО 51
4.4. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ПРЕДПРИЯТИЯХ 52
ГЛАВА 4. НАУКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА ПОСЛЕ ПРОВОЗГЛА- ШЕНИЯ СУВЕРЕНИТЕТА РОССИИ (1991-2005 ГГ.)
ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………………..64
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ…………………………68

Введение: Становление гражданского права как самостоятельной области юриспруденции и соответственно его изучение и осмысление проходило в России значительно позже, чем на Западе. До конца XVIII в. гражданское право излагалось в рамках курсов философии и энциклопедии права. Первые публикации научного характера специально о гражданском праве появились в России после создания университетов, и в них прослеживалось сильное влияние римского права и немецкой философии права, поскольку преподаватели права были преимущественно выходцами из Германии или там учились.
Расширению научных исследований в области гражданского права способствовало создание Свода законов Российской империи, и в середине XIX в. был опубликован ряд книг об истории и действующем гражданском праве России, среди которых выделяется работа К.Неволина об истории Российских гражданских законов (1851 г., три тома) и курс лекций по гражданскому праву Д.Мейера. Эта последняя книга, в дальнейшем неоднократно переиздававшаяся, определяла в качестве предмета гражданского права имущественные права и содержала систематическое и ясное изложение всех основных институтов гражданского права, включая семейное право.
Проведенная в 60-х годов XIX в. судебная реформа и потребность в образованных юристах дали новый толчок развитию науки гражданского права и укреплению ее связи с отечественной практикой. В ряде университетов создаются кафедры торгового права. В этот же период были учреждены специальные правовые журналы, а тематика гражданско-правовых исследований всех видов заметно расширяется.
Число научных публикаций, посвященных различным институтам гражданского права, на переломе столетий было в России необычайно обширным, причем гражданско-правовые исследования и учебники издавались не только в столичных городах, но также в Киеве, Казани, Одессе и других провинциальных центрах. Возросло и количество переводов авторитетных зарубежных сочинений, в основном немецких авторов (Ф.Савиньи, Р.Иеринг, Г.Дернбург и др.). Внимательно изучалось римское право, являющееся основой многих институтов современного гражданского права (труды И.Покровского, В.Хвостова, В.Ефимова).
Среди общих работ по гражданскому праву этого периода необходимо назвать курс гражданского права К.Победоносцева в трех томах, опубликованный в 1868-1880 гг. на основе лекций его автора в Московском университете, публикации К.Кавелина, С.Пахмана, К.Малышева, Н.Дювернуа. Серьезные исследования были посвящены и конкретным вопросам гражданского права: денежным обязательствам (П.Цитович), торговым товариществам (А.Каминка, И.Тарасов), железнодорожному праву (И.Рабинович). Уникальные сочинения по толкованию и применению законов были опубликованы Е. Васьковским, автором капитального учебника по гражданскому процессу.
В последующие годы широкую известность получил учебник русского гражданского права, составленный Г.Шершеневичем. Впервые опубликованный в 1894 г. в Казани, он в дальнейшем неоднократно переиздавался, и в 1914 г. уже после смерти автора было опубликовано II-е издание учебника в двух томах под ред. В.Краснокутского. Автор подчеркивает имущественный характер гражданского права, но включает в него и некоторые неимущественные отношения, в том числе семейное право. Общая часть гражданского права основательно освещена в учебнике Ю.Гамбарова, к сожалению, не получившем продолжения.
В области торгового права, которое рассматривалось обычно как специальная разработка гражданского права, продиктованная Практическими потребностями коммерческого оборота, крупным и глубоким исследованием является Курс торгового права в 4 томах Г.Шершеневича и недавно переизданный его же краткий учебник торгового права. Курс содержал подробный анализ всех институтов, традиционно относимых к торговому праву, с кратким изложением истории их развития и обширной зарубежной и отечественной библиографией. Курс неоднократно переиздавался, 4-е издание вышло в 1914 г.
Большим достижением российской юридической науки стала разработка в годы, предшествовавшие Первой мировой войне, проекта будущего Гражданского уложения России. Этот проект не был закончен и реализован ввиду начавшейся войны, однако опубликованные разделы намечавшегося уложения, особенно его книга об обязательственном праве свидетельствуют о высоком уровне проекта, который был использован при последующих законопроектных работах, осуществлявшихся в России.
Завершая краткий обзор научных исследований российских юристов дореволюционного периода, необходимо выделить глубокую по содержанию и превосходную по форме изложения книгу И.Покровского "Основные проблемы гражданского права", опубликованную в 1917 г. В этой монографии после общей характеристики предмета и ценности гражданского права рассмотрены все его основные философско-правовые проблемы (личность и государство, определенность права и судейское правотворение, злоупотребление правом, нематериальные интересы) и конкретные институты (юридическое лицо, собственность, договорные обязательства, деликты) с выводами и оценками автора книги. Изложение сопровождается широким использованием современной автору зарубежной и отечественной литературы.
Нужно на основе сказанного выше сделать итог относительно актуальности темы диплома.
Целью настоящей работы является изучение вопроса, касающегося становления и развития гражданского права в России, как самостоятельной отрасли права.
А где задачи, раскрывающие эту цель??
Объект исследования данной работы - сравнительное исследование институтов гражданского права России на протяжении нескольких веков.
Предмет исследования?
При написании дипломной работы были изучены и использованы труды таких известных авторов в области гражданского права, как Шершеневича Г.Ф., Победоносцева К.П., Зильберберга З.М., Владимирского-Буданова М.Ф., Крюкова В.П. и других.
А где положения, выносимые на защиту, т.е. что конкретно будет защищаться - какие важные моменты?

Использованная литература: А где нормативные правовые акты - ???
Где ГК РФ, Конституция - добавьте все источники.
1. Алекссев С.С. Право России // Независимая газета. - 1993. 25 мая.
2. Теория государства и права: Учебник /Под ред. М.Н. Марченко - М., 2002.
3. Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. - М., 1995.
4. Гражданское право России. Общая часть. /Под ред. Садикова О.Н. - М. 2001.
5. Гусев А.Н. Постатейный комментарий к части первой и второй Гражданского кодекса РФ. - М., 2004.
6. Добрин В.Н. О праве общего собрания акционерного общества большинством голосов постановлять об изменении устава. Балансы акционерных предприятий. - М., 1912.
7. Законы гражданские. Сост. Гаугер А.К. - Спб., 1885.
8. Зильберберг З.М. Законы гражданские. - М., 1913.
9. История государства и права России: Учебник /Под ред. Исаева И.А. -М., 2002.
10. История отечественного государства и права. Часть II. - М.: МГУ. 2001.
11. История России с древности до наших дней: Учебник /Под ред. М.Н. Зуева - М., 1995.
12. Клеандрова В.М., Яковлев Л.С. История государства и права России 17-20 веков (до октября 1917 года). Курс лекций. - М., 1962.
13. Подопригора А.А. Основы римского гражданского права. - Киев, 1990.
14. Российское законодательство X - XX веков. Т.1. Законодательство Древней Руси. - М., 1994.
15. Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР //Советское государство и право. 1991. №10.
16. Свод Законов Российской Империи. Издание 1857 года.
17. Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1990.
18. Толстой Ю.К. Принципы гражданского права //Правоведение. 1992. № 2.
19. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т.2. - М., 1995.
20. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М., 1913.
21. Шершенееич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). - М., 1994.
22. Шершеневич Г.Ф. Юридическая сила устава акционерных товариществ. // Журнал гражданского права. 1889. №1.
23. Хохлов С.А. Концептуальная основа проекта части второй ГК России. Часть вторая. Договоры и обязательства. - М., 1995.
24. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. - М., 1998.
25. Черкасов П.П., Чернышевский Д.В. История императорской России: от Петра Великого до Николая II. - М., 1994.

История становления системы гражданского права

Зарождение и совершенствование гражданского права, как самостоятельной отрасли права, связано с развитием товарно-денежных отношений. Как только появились покупатели и продавцы, заказчики и подрядчики, владельцы и распорядители имущества, так сразу и начались попытки урегулировать эту систему отношений.

Развитие системы гражданского права

В Древнем Риме гражданское право сформировалось на основе обычного права и судебной практики магистратов, разрешавших имущественные споры. А в дальнейшем этот процесс происходил на основе принимаемых в законодательном порядке правовых положений, сформулированных римскими юристами. В то время гражданское право представляло собой разветвленную систему правовых институтов, регулировавших товарные отношения (куплю-продажу, имущественный наем, подряд, заем и т.п.)

Замечание 1

Римское право было наиболее развитой формой права в античное время и именно в нем впервые были сформулированы основные положения современного гражданского права. С падением Римской империи и воцарением на её территории варварских племен применение римского права прекратилось.

В средние века в условиях феодального общества, основой которого являлось натуральное хозяйство, гражданское право имело узкую сферу применения и представляло собой торговые обычаи и локальные (местные) правовые нормы вновь возникающих городов.

Развитие товарного производства в эпоху Возрождения привело к увеличению интереса к институтам римского гражданского права, как наиболее совершенному на тот период времени типу права, что обусловило внедрение (в основном путем комментирования школами глоссаторов) норм римского права в гражданский оборот. И в дальнейшем эти нормы применялись дополнительно, наряду с местными обычаями и официальными законами (пандектное право). Возрождение античного законодательства получило название рецессии римского частного права.

После буржуазных революций XVII-XVIII веков нормы римского гражданского права полностью или в виде, переработанном с учетом современных условий оборота, были инкорпорированы в гражданские кодексы Франции (Гражданский кодекс Наполеона, 1804 год), Австрии (1811 год), Германии (Германское Гражданское уложение, 1896 год) и ряда других стран. Этот этап развития гражданского права ознаменовался процессом его кодификации.

Замечание 2

Основными постулатами, заложенными в то время в основу кодифицированных актов гражданского права, стали принципы невмешательства государства в экономику, свободы распоряжения частной собственностью и договорными условиями, формального равенства партнеров в гражданских правоотношениях.

Тогда в некоторых странах Европы стали выделять торговое право, нормы которого были специально приспособлены для быстрого оформления сделок. Более того, Торговые кодексы во многих странах (например, в Германии) были приняты раньше гражданских.

В эпоху Нового времени в сферу регулирования гражданского права попали личные неимущественные отношения. Несмотря на то, что они непосредственно не связаны с защитой материальных интересов, в конечном счете, ими определяются. Речь идет о защите деловой репутации и чести, неприкосновенности фирменного наименования, авторских правах и т.п. Позже такие отношения органично вошли в состав гражданского права, поскольку методы их регулирования оказались чрезвычайно схожи с теми, что определяли гражданский оборот.

В настоящее время специалисты выделяют пять основных правовых систем :

1. англо-американское право;
2. романо-германское право;
3. российское право;
4. мусульманское право;
5. традиционное право.

Рисунок 1.

Романо-германская правовая система

Одним из этапов развития гражданского права является возникновение романо-германской правовой системы, которая сформировалась в континентальной Европе к XIII веку. До этого времени в европейском праве элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права.

В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне и варвары продолжали некоторое время жить каждый по своим законам. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, оказались слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось населением спонтанно. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. Право еще существовало, но господство его прекратилось, отброшен был и сам идеал общества, основанного на праве. Создание романо-германской правовой семьи связано с развитием государственности, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Новое общество осознало, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Люди перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком, за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.

Замечание 3

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Система романо-германского права утвердилась в эпоху, когда Европа не только не составляла единого целого, но сама идея такого рода казалась несбыточной.

Стало очевидным, что усилия папства не приведут к восстановлению единства Римской империи в политическом плане. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей.

Становление гражданского права в России

Первая инкорпорация норм гражданского права в России была произведена М.М. Сперанским в первой половине XIX века. Речь идет о Своде законов Российской империи.

К концу позапрошлого столетия устарелость положений Свода законов в части гражданского права стала столь явной, что началась разработка нового нормативного документа – Гражданского Уложения. Первая часть его была готова в 1913 году, но так и не была введена в действие, данному процессу помешало начало Первой мировой войны.

После случившейся в 1917 году отмены большевиками всех законов Российской империи, земля, фабрики, заводы, иные основные средства производства и транспорт, а также весь жилищный фонд были национализированы.

По окончании гражданской войны и в связи с переходом к политике НЭПа в целях регулирования товарно-денежных отношений был принят первый советский Гражданский кодекс, датированный 1922 годом.

Со свертыванием политики НЭПа в 1926-1928 годах и по причине развития командной экономики область применения гражданского права значительно сузилась.

Следующая кодификация гражданского права завершилась принятием Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик в 1961 году. Положения этого документа в дальнейшем в незначительном объеме дополнялись и конкретизировались Гражданскими кодексами союзных республик.

Замечание 4

Первая часть нового Гражданского кодекса РФ, действующего в настоящее время, была принята лишь в 1994 году.

В настоящее время большинство ученых-юристов открыто признают ведущую роль судебной практики в эволюции права. Все более широкие полномочия предоставляются судьям, что фактически ставит право в значительную зависимость от их взглядов. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет российских юристов чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах.

Введение

Глава 1. Факторы развития гражданского права

1 Римское право как фактор развития гражданского права

2 Влияние национальных идей на возникновение гражданского права

3 Основные идеологические течения в истории гражданского права

Глава 2. История развития отечественного гражданского права

1 Гражданское право в дореволюционный период

2 Развитие гражданского права в советский период

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Институты гражданского права - семья, собственность, наследование и т.д. - составляют глубокую юридическую подпочву всякого общества. Вследствие этого гражданское право является гораздо менее подвижным, чем право публичное. В то время как нормы публичного права легко поддаются веяниям момента, исторические процессы в области гражданского права измеряются веками и для современников часто вовсе незаметны. На поверхности, в области государственного устройства, могут произойти серьезные изменения - монархия может смениться республикой, аристократия - демократией, - а основы гражданского строя могут долго еще оставаться одними и теми же. Конечно, известной зависимости между правом публичным и частным отрицать нельзя, но, с одной стороны, эта зависимость не столь непосредственна, а, с другой стороны, преобладание в этой зависимости принадлежит скорее праву гражданскому, чем публичному.

При такой медленности, "секулярности" гражданско-правовых процессов нет ничего удивительного, если исторические корни современного гражданского права Европы уходят далеко вглубь времен. Всемирно-историческая преемственность имеет место в области права в такой же степени, как и в области культуры вообще: право является лишь одним из элементов этой общечеловеческой культуры.

Объект работы - возникновение гражданского права.

Предмет работы - гражданское право.

Цель работы - исследование истории возникновения гражданского права.

) раскрыть факторы развития гражданского права;

) изучить историю развития отечественного гражданского права.

Глава 1. Факторы развития гражданского права

1 Римское право как фактор развития гражданского права

Передовые носители этой культуры, народы Европы, происходят, как известно, от одного общего, арийского, корня. Еще до своего разделения на своей общей прародине арийцы достигли известной ступени культуры и права. Пусть эта общая отправная ступень древнеарийской культуры и правопорядка может быть познана нами лишь в самых общих чертах - во всяком случае, несомненным историческим фактом является для всех европейских народов их первоначальное правовое единство.

Последовавшее затем постепенное выделение отдельных частей, долгое передвижение их к местам их позднейшего поселения в Европе и раздельная жизнь в течение длинного промежутка времени привели, конечно, к образованию известных национальных, племенных различий. Когда поднимается завеса нашей истории, каждая отдельная крупная ветвь арийских народов (греки, италики, кельты, германцы, славяне) появляется пред нами уже со значительными чертами своей племенной индивидуальности, национальной особенности. Общая арийская основа получила в каждой отдельной ветви свое особое национальное развитие.

Но если период переселения был периодом разъединения народов в области культуры и права, то дальнейшая история приводит их снова к постепенному сближению. Народы старшие передают свою культуру и право младшим; народы-современники, благодаря развитию мирного общения, оказывают друг на друга взаимное влияние.

Уже в глубокой древности образовалось оживленное экономическое и культурное общение народов, обитавших на побережьях Средиземного моря. В этом общении культура арийская вошла в соприкосновение со своей ранее развившейся сестрой - культурой семитической - и многое позаимствовала от нее. Египтяне, греки, карфагеняне, этруски и т.д. уже, по-видимому, задолго до нашей эры вышли из стадии национальной изолированности и находились между собой в разносторонних отношениях. Но особенную интенсивность приобрело это общение со времен образования римского государства, охватившего единой политической организацией большинство участвовавших в этом общении народов. Для регулирования этого экономического общения было создано то римское право, которому суждено было затем играть такую беспримерную роль в истории гражданского права всех нынешних народов Европы.

В древнейшую эпоху, когда Рим представлял небольшую общину с несложным общественным и хозяйственным строем, живущую замкнутой жизнью почти вне всякого мирного общения с другими народами, римское право, естественно, являло собой архаическую систему, пригнанную к примитивному натуральному (земледельческому и пастушескому) хозяйству и пропитанную духом национальной исключительности. Каждый негражданин, как и у других примитивных народов, считался за врага, стоящего вне покровительства закона, за существо бесправное; вследствие этого, конечно, мирная торговля и экономические сношения с соседними народами были немыслимы. Во внутренних отношениях римское право покоилось еще в значительной степени на началах общинного и родового строя; как лица, так и имущества были во многом связаны и несвободны; экономическая жизнь текла вяло по руслу, твердо установленному отцовскими и дедовским шаблонами.

Все это должно было радикально измениться с того момента, когда Рим превратился в огромную мировую державу. Став центром политической жизни мира, Рим в то же время с исторической неизбежностью должен был сделаться и центром упомянутого мирового экономического общения, мирового торгового оборота. Перед его трибуналом сходились все нити этого оборота, и естественно, если под влиянием потребностей этого последнего римское право, призванное теперь регулировать не примитивную жизнь маленькой национальной общины, а сложные отношения интернационального оборота, должно было постепенно, но радикально преобразовать себя.

С одной стороны, для того, чтобы явиться вполне пригодным фундаментом для оборота, в котором принимали участие самые различные национальности, оно, очевидно, должно было отвлечься от всяких специфических национальных особенностей, сделаться правом супранациональным, универсальным. И оно действительно делается таковым. На протяжении нескольких веков римское право впитывает в себя здоровые начала международного оборота и превращается из права собственно римского в некоторое общее право всего античного мира.

С другой стороны, развитие экономической жизни требовало в самом Риме освобождения личности от всяких связывавших ее пут, требовало свободы собственности, свободы договоров, свободы завещаний и т.д. Повинуясь этим требованиям, римское право проникается духом индивидуализма, принципами индивидуальной свободы и самоопределения.

Преобразованное в обоих указанных направлениях преторским эдиктом, законодательством, но главным образом беспримерной в истории человечества юриспруденцией, римское право нашло себе законченное выражение в знаменитом своде императора Юстиниана - Corpus Juris Civilis (529-533 гг. по Р.X.) - своде, который играл затем в дальнейшей истории гражданского права совершенно исключительную роль.

Но в этот момент во всемирной истории наступает, как известно, решительный перелом. В объединенную жизнь античного мира вторгаются более поздние пришельцы из той же арийской прародины - германцы. Если они уже давно давали себя знать на периферии греко-римского мира, то теперь они хлынули внутрь и залили собою всю обширную область античной культуры и права. И все на земле перемешалось.

В частности, в области права новые народы германского корня принесли с собой свои собственные национальные обычаи, свое собственное германское право. А это право во многих отношениях представляло собой полную противоположность римскому.

Если римское право покоилось на определенном писаном законе (lex scripta), то германское право состояло из неписаных, живущих только в народной памяти обычаев, часто лишенных надлежащей ясности и определенности.

Римское право было, далее, единой компактной системой, действовавшей (с незначительными местными модификациями) на огромной территории с разнообразным по своему национальному составу населением. Напротив, германское право не представляло единства: каждое племя жило по своему особому праву - франки - по франкскому, бургунды - по бургундскому, лангобарды - по лангобардскому и т.д. Даже более того: римское гражданское право не знало никаких сословных различий; оно было единым для всех без изъятия. Напротив, германское право даже внутри каждого племени дробилось по сословиям; оно было одним у крестьян (Bauemrecht, Landrecht), другим у горожан (Stadtrecht), третьим у дворян (Adelsrecht) и т.д.

Наконец, с точки зрения материального содержания, германское право также далеко отстояло от римского. В то время как это последнее образовалось на почве высокоразвитой экономической жизни и оживленного торгового обмена и отражало в себе всю тонкость и сложность развитых отношений, германское право было приспособлено лишь к крайне несложным условиям натурального хозяйства. В то время, как римское право было построено на начале полной хозяйственной самодеятельности индивида, германский быт был полон еще принципами примитивного коллективизма - семейного, родового, общинного: индивид был опутан этими родовыми, общинными и т.д. связями почти до полного подавления всякой личной инициативы. С течением времени ко всему этому присоединились еще путы всепроникающего феодализма.

Таким образом, в начале средних веков в западной половине европейского континента римское и германское право стояли друг против друга как две полные противоположности, как два друг другу совершенно чуждые мира. Каждое то них имело свою особую сферу применения, хотя эти сферы разграничивались между собой не территориально, а по так называемому принципу персональному: всякий жил по праву своей национальности и носил это право с собой повсюду, где бы ни поселялся. Вследствие этого сплошь и рядом на одной и той же территории действовали обе системы: потомки прежних римских подданных продолжали жить по праву римскому, а германцы - по праву германскому (франкскому, лангобардскому и т.д.). Фактически, разумеется, в одних странах преобладало одно, в других другое: в странах с более сплошным римским (или романизированным) населением преобладало право римское; там же, где германцы осели густой компактной массой, действовало главным образом право германское. Первое было в южных частях Западной Европы (Италия, Испания, южная Франция, которая и называлась поэтому "страной писанного права" - "pays de droit ecrit"), второе - в северных (нынешняя Германия, северная Франция - "страна обычного права", "pays de droit coutumier").

Однако эта полная обособленность правовых систем не могла удержаться надолго. Жизнь шла вперед и со всей неизбежностью своих законов стирала грань между ними. Как бы ни была крепка национальная перегородка, совместное существование обеих систем должно было разрыхлить ее и привести к разнообразным явлениям просачивания, к явлениям правового эндосмоса и экзосмоса. При этом, однако, первенствующая роль выпала, естественно, на долю римского права.

Если на первых порах экономическая жизнь новых народов характеризуется примитивной простотой и несложностью, то с течением времени она развивается и усложняется. Вместе с тем, как в свое время в старом Риме, все сильнее и сильнее начинает ощущаться потребность в освобождении индивида от всех тех пут, которые связывали свободу хозяйственной деятельности. Чувствуется, что экономический прогресс возможен только под условием признания свободы хозяйственной инициативы и самодеятельности, и соответственно этому развивается тяготение к нормам более индивидуалистическим, чем старогерманские обычаи.

С другой стороны, по мере того, как заканчивается "великое переселение народов" и жизнь этих новых деятелей всемирной истории приобретает более спокойный и упорядоченный характер, между ними возникают мирные экономические сношения. Мало-помалу возрождается снова международная торговля, появляются знаменитые в истории раннего средневековья ярмарки, расцветают торговые города. На почве этой международной торговли возникает снова, опять-таки как некогда в античном мире, потребность в едином инонациональном праве, которое могло бы объединить в деловых сношениях франка и лангобарда, бургунда и гота, и притом праве настолько развитом, чтобы оно могло регулировать те тонкие отношения, какие естественно возникают по поводу торговли и кредита и какие совершенно чужды обычному земледельческому укладу. Говоря иначе, возникает снова потребность в праве общем, универсальном.

Индивидуализм и универсализм делаются, таким образом, настоятельным требованием времени, и этому требованию идет навстречу римское право всей своей предыдущей историей оно выработало в себе именно эти оба основные свойства.

Понятно поэтому, что римское право начинает пользоваться в деловом обороте огромным влиянием, и это влияние чем далее, тем более растет и начинается период возрождения римского права и усвоения его, период рецепции римского права. Со времени знаменитого Болонского университета (XI-XII вв.) изучение римского права становится в центре юридического образования; оно усваивается многими тысячами разноплеменных слушателей и разносится ими по всем странам Западной Европы. Здесь оно путем судебной практики или через посредство королевских указов проходит в жизнь и в целом ряде отношений модифицирует, а то и вовсе вытесняет старое национальное право. В государствах же германских оно в гиде Юстиниановского Свода реципируется целиком как действующий кодекс, призванный восполнять пробелы права национального, делается "общим правом" (gemeines Recht, Reichsrecht).

Но если римское право оказало огромное влияние на развитие гражданского права Европы, то оно все же не было в состоянии вытеснить совершенно начала национальные. Во многих областях отношении эти последние не только удержались, но даже получили свое дальнейшее развитие. С одной стороны, само римское право имело известные, порой весьма существенные, недостатки; а, с другой стороны, новые условия требовали часто и нового разрешения. Если наибольшее влияние римское право приобрело в области обязательственных отношений, в области оборота по преимуществу, то, напротив, его влияние было слабее в области прав вещных и наследственных и еще слабее - в праве семейственном.

2 Влияние национальных идей на возникновение гражданского права

Мало-помалу, в значительной степени под влиянием римских образцов, появляются и обработки национальных обычаев. Важнейшими из них являются Саксонское и Швабское зерцала в Германии (XIII в.), Beaumanoir и многочисленные сборники кутюмов во Франции, трактаты Гленвилля и Брактона в Англии. Но наука права, воспитанная на римском праве, уделяет этим национальным основам сравнительно малое внимание; вся цивилистическая юриспруденция проникнута романистическим духом: истинным правом, правом самого разума - ratio scripta - считается только римское право. Национальные начала удерживаются только силой самой жизни там, где реальные условия решительно противились романизации.

Как бы то ни было, но борьба и комбинирование начал римских и национальных составляют основное содержание истории гражданского права Западной Европы вплоть до конца XVIII века. В разных странах это комбинирование привело к разным результатам, но везде общим конечным явлением было одно: чрезвычайная пестрота и вытекающая отсюда практическая неопределенность гражданско-правовых норм. Франция по-прежнему продолжала делиться на северную "страну обычного права" и южную "страну писаного права"; в многочисленных государствах Германии рядом с местными обычаями, статутами и указами действовал Юстиниановский Свод и т.д. Все это не могло не создавать величайших затруднений для развивающегося экономического оборота, и потому понятно, что к концу XVIII века назрела везде общая потребность в устранении этой пестроты и неопределенности путем кодификации.

Россия стояла в стороне от этого общеевропейского развития. Правда, в начале своей истории русские славяне, как известно, находились в сношениях через Киев с Византией и через Новгород - с западом, но затем татарское нашествие и владычество отрезало нас от всей культурной Европы на много столетий. Вследствие этого развитие нашего гражданского права, за сравнительно немногими исключениями, шло совершенно "самобытно". Естественно, что эта самобытность к тому времени, когда дверь в Западную Европу оказалась снова открытой, обнаружила нашу отсталость. Для устранения этой отсталости, для приобщения к западноевропейскому правовому опыту мы оказались вынужденными прибегать к постоянным заимствованиям. Уже в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. мы имеем много взятого из Литовского Статута. Законодательство Петра Великого пытается переливать чужеземное большими массами; известно, что он пришел было даже к мысли о полной переделке Шведского Уложения в русский кодекс. Благодаря всем этим нововведениям и возвращениям к старому, благодаря многочисленным и бессистемным указам, которые в течение XVIII века пытались дополнить и исправить Уложение 1649 г., состояние гражданского права у нас было еще более хаотическим, чем в странах Западной Европы.

На всем протяжении XVIII века тянутся непрерывные комиссии, имевшие своей задачей привести наше законодательство в сколько-нибудь стройную систему. Одним из них предлагалось только привести в систематический вид законодательство действующее, другим - составить кодекс совершенно новый. Но все эти комиссии оставались одинаково безрезультатными, и в XIX век Россия вступала с той же задачей, которая стояла и перед другими европейскими странами, - задачей кодификации.

Возникнувшая в начале XIX века историческая школа во главе с Савиньи в противоположность господствовавшей дотоле школе естественного права выставила учение о том, что право является продуктом не произвольной воли законодателя, а созданием "народного духа". Как язык или нравы, так же точно и право развивается из глубины народного духа в тесной связи со всей исторической судьбой данного народа. Говоря иначе, право, с точки зрения исторической школы, есть явление глубоко национальное.

С той поры и вплоть до настоящего времени идея национальности в праве, в частности - в гражданском праве, не сходит со сцены, питаясь тенденциями национального возрождения, национального объединения или национального величия, которыми вообще так богат был XIX век в области политики. В Германии в особенности эта идея вызвала усиленное внимание к изучению германского права и появление того течения, которое носит название германизма. Если еще в лице его первых представителей (Эихгорн и др.) германизм выступал с довольно мирным научным характером, то потом, около половины столетия, он заметно проникся воинствующим духом исключительности и нетерпимости. Описанная выше рецепция римского права стала признаваться огромным историческим несчастием немецкого народа, задавившим его самостоятельное юридическое творчество и извратившим его естественное развитие.

Во имя национального возрождения в праве стали требовать освобождения от ига римского права, и вся германская юриспруденция распалась на два враждующих лагеря - германистов и романистов. Правда, к концу столетия борьба утратила свои острый характер, тем не менее, идея национальности продолжает еще играть роль, когда заходит речь о сравнительной оценке тех или других норм. Сплошь и рядом в таких случаях тот факт, что та или другая норма национальна, выставляется как доказательство ее преимущества, ее дальнейшей непререкаемости с точки зрения de lege ferenda. Когда, например, был опубликован в 1888 г. первый проект Германского Уложения, он был встречен жесткой критикой именно с этой точки зрения, и, в частности, один из виднейших германистов - О. Гирке - прямо взывал к немецкому народу: "Das deutsche Recht ist in Gefahr. Sehe die Nation, dass es nicht Schaden nehme!". Подобные же голоса раздаются и у нас по поводу нашего проекта Гражданского уложения. Как некогда Карамзин погубил проект Сперанского, обвинив его в подражании кодексу Наполеона, так и в настоящее время выдвигают против проекта обвинение в космополитизме. Ввиду всего этого естественно отдать себе отчет в том, в какой именно мере идея национальности может иметь значение при оценке юридических норм.

Мы видели выше, какие причины вызвали эту рецепцию; мы знаем, что в условиях того времени рецепция римского права была и исторической необходимостью и фактором прогресса. Конечно, под влиянием этой исторической необходимости и сами новые народы, в конце концов, выработали бы для себя свое общее или сходное право; но в римском праве они нашли уже в значительной степени готовым то, чего искали. Рецепция римского права явилась, таким образом, естественной экономией сил, и с этой точки зрения она была не историческим несчастием народов Западной Европы, а, напротив, богатым наследством. Конечно, подавленные этим полученным в наследство богатством новые народы временами забывали о своих собственных ресурсах и воспринимали без критической проверки все, что в римском праве содержалось, - вместе с совершенным и несовершенное, вместе с законным и незаконное. Но вина за эти крайности должна быть возложена не на римское право и не на рецепцию как таковую, а на критическую беспомощность тогдашней юриспруденции, - беспомощность, впрочем, вполне понятную.

Но рецепция римского права не была единственным историческим фактом этого рода. Как увидим далее, даже XIX век дал разительные примеры подобных рецепций. Французский кодекс Наполеона получил широкое распространение далеко за пределами Франции (Италия, Бельгия, некоторые части Германии, Царство Польское). Правда, в некоторых странах он был водворен принудительно Наполеоном, но любопытно то обстоятельство, что и здесь он привился настолько, что сохранился в силе даже после того, как французское владычество пало: освободившиеся народы предпочли его старым нормам своего национального права.

Все это случаи массовой рецепции, рецепции целых кодексов; случаи же заимствований отдельных норм прямо неисчислимы. Но как те, так и другие одинаково свидетельствуют, что национальность отнюдь не является в процессе правотворения инстанцией окончательной, фактором самодовлеющим, что она сама отступает перед чем-то другим, более могущественным и высоким.

Против исключительности национальной идеи в учении исторической школы уже в 20-х годах XIX столетия решительно восстал Ганс (в своем сочинении "Das Erbrecht in weltgescyichtlicher Entwickelung"), в который противопоставлял этому учению ту мысль, что в истории права гораздо большее значение имеют общие условия культурного развития: на известной ступени этого последнего всякий народ имеет приблизительно одинаковые правовые учреждения. Одинаковые условия создают, в общем, одинаковые потребности и одинаковые способы их удовлетворения. Именно на этой почве стоит известное учение экономического материализма, ошибочность которого заключается во всяком случае не в том, что оно игнорирует национальные особенности отдельных народов.

Национальность есть факт истории, но не критерий справедливости или целесообразности. Каждый народ проходит свой жизненный путь как некоторая особая коллективная индивидуальность, отмеченная своими особыми национальными отличиями

История гражданского права по преимуществу свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и о неустранимой тенденции народов к взаимному общению на почве одинаковых правовых норм. Экономический оборот, составляющий основную материю гражданского права, не признает национальных границ и чем дальше, тем больше разливается по всему миру. Торговый обмен, кредит и т. д. подчиняются своим собственным законам, пред лицом которых, подлинно, несть ни эллин, ни иудей, и под влиянием этих универсальных законов перестраиваются законы национальные. Универсализм - основная историческая линия гражданского права.

3 Основные идеологические течения в истории гражданского права

Позитивное и естественно-правовое течение в истории гражданского права. Расцвет последнего в XVIII веке и его влияние на большие кодификации (Прусское Уложение, Кодекс Наполеона и Австрийское Уложение). Реакция исторической школы. Протест жизни против крайностей этой школы, возобновление кодификационных работ (Германское Уложение, Швейцарское Уложение, Русский проект) и новое возрождение естественно-правового идеализма.

Гражданское право есть лишь специальная область права вообще, и потому, естественно, к нему применимы все общие законы, в нем отражаются все судьбы этого последнего.

Идея естественного права тянется непрерывно через всю историю умственного развития Западной Европы. Временами она несколько ослабевает, когда в силу тех или других причин юридическая мысль обращается преимущественно к изучению позитивного права; временами же она усиливается и делается доминирующим тоном всего умонастроения эпохи.

Великая французская революция, как известно, явилась горячей попыткой осуществления этой мечты; это был поразительный по своему подъему опыт перестроения человеческих отношений по началам естественного права, как оно рисовалось тогда, особенно в учении Ж.-Ж. Руссо. В один миг массами уничтожались старые институты и на их место создавались новые; свобода, равенство и братство стали официальными лозунгами правительства; вера в разум нашла себе даже внешнее выражение в культе "бога-разума". Казалось, что общество получило полную свободу для осуществления своей мечты и что осуществление это близко. Но надежда оказалась обманутой.

Естественно-правовое настроение присоединило к этому новый мотив - именно необходимость рационализирования права, построения его на общих началах разума и справедливости: не о простом, механическом соединении действующих норм должна идти речь, а о создании совершенно нового организма права путем цельного кодекса, построенного на принципах права естественного. Оба эти мотива, взаимно подкрепляя друг друга, привели на границе XVIII и XIX веков к созданию трех виднейших в истории западноевропейского права кодексов - Прусского земского уложения 1794 г., Французского кодекса Наполеона 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г.

Бесспорную и огромную заслугу всех трех кодексов составляет выполнение первой задачи - именно объединение и упрощение права для данных стран, устранение вредной для оборота пестроты и запутанности. Но зато вторая задача - рационализирование права, построение его на началах права естественного - оказалась осуществленной лишь в очень скромных размерах и каждым из кодексов не в одинаковой степени.

Заметную роль сыграли идеи естественного права уже при составлении Прусского Уложения. Кабинетский Указ 14 апреля 1780 г., предписывавший составление проекта, предлагал положить в основу его право римское "в согласии с правом естественным". Однако это естественное право понималось в смысле "просвещенного абсолютизма" и полицейского государства, вследствие чего идея правительственной опеки над гражданами составляет яркую характерную черту этого кодекса, приводящую к целому ряду весьма стеснительных положений. И, тем не менее, опубликованный 1 июня 1792 г. проект вызвал во влиятельных кругах опасения с точки зрения своей революционности. Понадобился новый пересмотр, после которого из кодекса оказались выброшенными даже такие скромные нормы, как правило, что никто не может быть лишен своих прав в административном порядке (посредством "Machtsprilche"). А Указ 5 февраля 1794 г., возвещавший о вступлении (с 1 июня) в действие нового кодекса, настойчиво запрещал толкование его на основании каких бы то ни было "философических соображений" ("philosophische Raisonnements"). Реакция, таким образом, наложила свою печать, но, несмотря на это, как в самом построении, так и во многих понятиях Прусского земского уложения сказывается бесспорное влияние естественно-правовой доктрины.

Наивысшего напряжения идеи естественного права достигли, как сказано, во Франции. Законодательство революционной эпохи с лихорадочной поспешностью стремилось освободиться от старого и реализовать в чистом виде принципы естественного права. Тогда же возникла и мысль в замен разрозненных законов выработать единый новый кодекс, построенный исключительно на этих принципах. Создаются и падают проект за проектом, но еще в окончательном проекте во главе всего. Однако по мере того как революция идет на убыль, энтузиазм к естественному праву и здесь остывает, и при последнем пересмотре все это торжественное исповедание символа естественно-правовой веры выбрасывается. Под строгим контролем Наполеона, принимавшего живое участие в обсуждении, кодекс, получивший его наименование, значительно пригибается к земле. Признанием этого принципа индивидуальной автономии и независимости личности от какой бы то ни было - даже государственной - опеки французский кодекс окончательно формулирует перестроение экономической жизни на новых началах. Этим объясняется высокий авторитет этого кодекса и его широкое распространение за пределами Франции.

Наконец, тот же процесс постепенного усиления реакции мы наблюдаем и в истории возникновения Австрийского Уложения. Проект Мартини, послуживший основанием этого кодекса, является по всему своему построению естественно-правовым, приближаясь в этом отношении к первоначальным проектам Code civil. Но затем и здесь французская революция вызвала реакцию, и, по предложению Цейллера, все общие естественно-правовые декларации были из кодекса выброшены.

Потребность в объединении и упорядочении гражданского права, вызвавшая издание трех упомянутых кодексов, существовала, конечно, и в других частях Германии, кроме Пруссии и Австрии. Кроме того, совместная борьба с Наполеоном и освобождение германских государств от французского владычества создали среди немцев общий национальный подъем и стремление к большему взаимному сближению. В частности, в области права возникла мысль о желательности единого гражданского кодекса, который объединил бы нацию и создал бы базис для экономического общения. Потребность в этом последнем была настолько велика, что высказывалась даже мысль о реципировании французского кодекса, введенного перед тем Наполеоном в некоторых частях Европы. В противовес этому течению выступил в 1814 г. гейдельбергский профессор Тибо с призывом к созданию собственного общегерманского гражданского Уложения. Как видим, идея Тибо не заключала в себе ничего чрезвычайного: она была лишь естественным продолжением того движения, которое создало и Code Napoleon, и Австрийское уложение. Но времена изменились: реакционное настроение, отразившееся уже на самих этих кодексах, усилилось теперь настолько, что даже самая мысль о кодификации стала казаться неприемлемой.

В ответ на предложение Тибо в том же 1814 г. появилась знаменитая по своим последствиям брошюра Савиньи "Vom Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft". В этой брошюре Савиньи решительно высказывается против предложения Тибо, причем в виде мотивировки излагает свой новый взгляд на вопрос о процессе образования права и, в частности, на вопрос о роли законодательства. Право не создается единичной волей тех или других отдельных лиц сообразно их желанию или таким или иным предвзятым общим началам. Оно является органическим продуктом "народного духа", развивающимся самопроизвольно и незаметно, подобно языку и нравам, в народной истории.

Книга Савиньи не изобилует научными аргументами; она более формулирует новые идеи, чем их доказывает. Несмотря на это, она возымела необычайное действие. Она явилась крупнейшим поворотным пунктом в истории общественной мыли и положила начало новому мощному направлению. Идеи, высказанные Савиньи, очевидно, носились в воздухе эпохи, соответствовали общей атмосфере разочарования в естественном праве и законодательном творчестве.

Уже почти тотчас после первого выступления Савиньи на защиту планомерной законодательной деятельности выступил знаменитый германский криминалист Ансельм Фейербах, виднейший из создателей Баварского уголовного уложения 1813 г.; но тогда его голос прозвучал без ответа. Должны были пройти десятилетия, прежде, нежели ошибочность исторической школы стала очевидной. Нужны были уроки жизни, нужен был тот же Иеринг, который и в этом вопросе формулировал отказ от догматов исторической школы, разрушив романтическое преклонение перед обычным правом и провозгласив, что вступление народа на путь законодательства знаменует в истории народа пробуждение его социального сознания, наступление его социальной зрелости.

И действительно, в течение XIX века законодательная деятельность достигает снова высокого напряжения. Мало того, с половины столетия опять возрождается мысль о кодификации. Страны романские берут за образец французский кодекс, подвергают его некоторой более или менее значительной переработке, и таким путем возникают Итальянское гражданское уложение 1865 г., Португальское 1867 г., Испанское 1888 г.

Но кодификационная тенденция возрождается и в Германии. После событий 1848 г. германское национальное собрание признало желательным издание общих для всей Германии кодексов - гражданского, торгового, вексельного, судопроизводственного и уголовного. Однако наступившая затем новая реакция затормозила дело и на этот раз, и лишь в 1860 г. было издано общее для всей Германии торговое уложение. Нужен был новый подъем общественного настроения и национального чувства, чтобы снова поставить на очередь вопрос об общегерманском кодексе, столь необходимом для неудержимо растущего и стирающего всякие перегородки экономического оборота. Такой подъем пробудила победоносная война с Францией и создание единой Германской империи. В 1874 г. назначается комиссия для выработки проекта. После 14-летних работ, в 1888 г., первый проект вместе с мотивами был опубликован, но встретил с разных сторон самую горячую критику. Громче всего раздавались упреки в том, что проект слишком романистичен (его прозвали даже "маленьким Виндшейдом", т.е. переложением Пиндшейдовского учебника римского права), что он игнорирует национальные германские начала и современные требования социальной справедливости. Вследствие этого в 1890 г. была назначена для пересмотра вторая комиссия, и 17 января 1896 г. пересмотренный проект был представлен рейхстагу. Здесь он был подвергнут новому общему пересмотру в особой комиссии от рейхстага и в июне поступил в рейхстаг для второго чтения. Борьба партий несколько раз ставила судьбу проекта в критическое положение, но все же 1 июля 1896 г. новый кодекс (с некоторыми поправками) был принят рейхстагом, 14 июля бундесратом и 24 августа был официально опубликован, причем вступление его в действие было отсрочено до 1 января 1900 г.

Примеру Германии последовала Швейцария. Здесь также царила чрезвычайная пестрота национальных прав. В одних кантонах действовали разнообразные местные источники, в других (Женева, Бернская Юра) реципированный кодекс Наполеона, в третьих (Берн, Люцерн и др.) кантональные кодексы, составленные под сильным влиянием уложения Австрийского.

Глава 2. История развития отечественного гражданского права

1 Гражданское право в дореволюционный период

Не осталась в стороне от этих кодификационных течений и Россия. Выше было указано, что потребность в кодификации ощущалась у нас уже на всем протяжении XVIII века. Начиная с Петра Великого, тянутся почти непрерывно разнообразные кодификационные комиссии, которые остаются, однако, по самым разнообразным причинам без всяких результатов. При учреждении этих комиссий правительство все время колеблется между двумя точками зрения: то оно возлагает на них задачу лишь кодифицировать действующее право, то оно предлагает им заняться составлением совершенно нового кодекса. В начале XIX века при Александре I в дело составления Уложения входит впервые Сперанский, причем составленный им проект находится под очевидным влиянием пользовавшегося тогда повсеместным авторитетом Французского кодекса. Но затем борьба с Наполеоном и наступившая внутренняя реакция уничтожили эти начинания, а самого Сперанского привели к опале и ссылке. Когда же он был возвращен и призван снова к кодификационной работе, настроение правительства существенно изменилось. Николай I в Указе 1826 г. определенно поставил задачей работ исключительное кодифицирование действующего права. При неустанном участии того же Сперанского эта работа была, наконец, выполнена, и в историческом заседании Государственного Совета 19 января 1833 г. под председательством самого императора получили свою санкцию, как Полное Собрание Законов, так и Свод Законов, 1 ч. Х т. которого составляют Законы Гражданские.

Сводом Законов практическая потребность правосудия в некотором систематизированном собрании действующих законов была, конечно, в известной степени удовлетворена, но далеко не были удовлетворены потребности реальной жизни в соответствующем ей законодательстве. Составленная на основании старых законов, начиная от Уложения Царя Алексея Михайловича, 1 ч. Х т. Свода Законов уже в момент своего издания не соответствовала действительным потребностям жизни - даже столь неразвитой, какою она была в первой половине XIX столетия. Тем более она оказывалась неудовлетворительной с дальнейшим течением времени, с освобождением крестьян, с другими реформами царствования Александра II, а в особенности с постепенным уничтожением старого натурального хозяйства и заменой его хозяйством промышленным и меновым. Отсталость и, можно сказать, неуместность наших Гражданских законов давно была поэтому признана и стала общим местом отечественного правосознания.

Ввиду этого в 1882 г. была образована комиссия для выработки проекта нового Гражданского Уложения, уже не связанная действующими законами. После 17-летних работ комиссия начала выпускать в свет выработанный ею проект с объяснениями: сначала в 1899 г. проект обязательственного права, затем в течение дальнейших годов, до 1903, остальные части. Проект был разослан в разные судебные, правительственные и ученые учреждения для рассмотрения и затем на основании представленных замечаний был пересмотрен, после чего в 1905 г. была опубликована его вторая (а потом и окончательная, сводная) редакция. Но на этом дело и остановилось. Бурное время 1905-го и следующих годов поставило на очередь более крупные задачи, а затем, когда наступила реакция, проект стал уже казаться слишком реформаторским и мало национальным. Взамен кодекса, правительство вступило на путь частичных поправок, разрозненных новелл, и лишь в 1913 г. был внесен в Государственную думу проект обязательственного права. Но, разумеется, страна ждет не частичных новелл и не частной кодификации, а полного и цельного, построенного на вполне современных началах гражданского кодекса.

К концу 19 в. устарелость положений Свода законов в части гражданского права стала столь явной, что началась разработка нового закона - Гражданского Уложения. Первая часть его была завершена в 1913, но так и не была введена в действие в связи с началом Первой Мировой войны.

В первое время мы находимся в области естественного права, в той форме, как оно разрабатывалось германскою и французскою наукою. Потом на смену ему является историческое направление, долго державшее в своих руках русскую мысль, пока в последнее время не проявились зачатки нового направления, в духе историко-философской школы. Такова схема развития русской науки гражданского права. Против нее можно только заметить, что для полноты в нее следовало бы внести указание еще на два направления: практическое (догматическое) и политико-экономическое, имевшее у нас видных представителей в лице Кавелина, Думашевского, Лешкова, Л.З. Слонимского и др.

Не имея традиций, улавливая каждую новую мысль в готовности создать из нее целое направление, наука не могла пустить глубоких корней в нашу практику и определить себе путь, по которому должны идти дальнейшие исследования ученых. Вместе с тем судебная организация прошедших времен не допускала влияния науки на судебную деятельность. Здесь нашли себе приют такие начала, которые не могли найти себе оправдания в науке какого бы то ни было направления: Теория и практика шли у нас каждая своей дорогой, самостоятельно заботились о своем существовании и чуждались друг друга. Эта ненормальная рознь составляет у нас постоянное явление и продолжает существовать по настоящее время.

При введении судебных уставов 1864 г., обновивших весь наш юридический строй, можно было ожидать, что это печальное явление будет устранено, но действительность не оправдала ожиданий. Это объясняется, во-первых, обычной неустойчивостью русского человека, быстро теряющего энергию, во-вторых, влиянием сената, который придал своим решениям силу закона, и, в-третьих, бедностью ученых сил, посвящающих себя разработке русского гражданского права.

Что касается первой причины, именно обломовщины, присущей натуре русского человека, то влияние ее сказалось в той быстроте, с какой в среде наших юристов остыло зародившееся было в шестидесятые годы рвение к науке. Этому охлаждению содействовал в значительной степени образ действий высшей судебной инстанции - сената, который с самого начала своей деятельности стал присваивать своим решениям обязательную силу для всех судов. Вследствие этого судьи и адвокаты перестали заниматься наукой, сделавшейся ненужной для практики, и начали рабски ловить каждое замечание кассационного департамента. Наконец, немалая доля вины падает и на ученых юристов. Наука гражданского права располагает чрезвычайно небольшим числом работников. Цивилисты с большим удовольствием останавливают свое внимание на римском праве: Кафедры гражданского и торгового права пустуют или занимаются романистами, которые лишь механически связывают русское законодательство с римской системой.

В результате отчуждения науки от практики получается чрезвычайно печальная картина. Юридические сочинения, особенно монографии, нисколько не интересуют практиков, тогда как различные издания судебных уставов с кассационными решениями расходятся в десятках тысячах экземпляров: Юридические общества, так горячо принявшиеся сначала за дело, утратили значение. Борьба пред судом ведется не силой логики, не знанием соотношения конструкции института и системы права, не искусством тонкого толкования закона, а исключительно ссылкою на кассационные решения.

Развитие или, что тоже, история науки гражданского права, не отличалось у нас особой сложностью. Влияние Запада, которое со времени Петра Великого сказывалось на всех сторонах русской жизни, в области науки гражданского права было особенно сильным. Смена направлений в Германии влекла за собою смену тех же направлений в России. Русские ученые ловили каждую новую мысль своих западных товарищей и учителей и повторяли на родине то самое учение, с которым знакомились за границей. Это влияние Запада является важнейшим фактором в развитии русской науки: оно всецело сказывается в направлениях и методах, а нередко оно сказывается и в самом материале, над которым работают русские ученые. Влияние заграницы является постоянным условием развития русской науки. Время от времени к нему присоединялись домашние условия, которые, комбинируясь с первым, и создавали характерные для нашей истории науки направления.

Так издание Свода Законов и Полного Собрания Законов дало богатый материал русским цивилистам и обратило их внимание на изучение истории национального гражданского права. Издание, к тому же, как раз совпало с господством на Западе исторической школы, сменившей философское направление естественного права. Так что русские ученые, стремясь удовлетворить родным потребностям, находили сочувствие и поддержку и со стороны своих иностранных руководителей.

Наконец, русское правительство, разочарованное в идеях естественного права, господствовавших до тех пор и в русской науке и в университетском преподавании, сочувственно отнеслось к новому направлению. Правительство пытается утвердить юриспруденцию на почве положительного права и превратить юридический факультет русских университетов в орудие истолкования и проведения в жизнь содержания только что обнародованного Свода Законов. Это было весьма важно, так как в России наука связана с университетской кафедрой. В результате этих условий, на место философского направления, господствовавшего до 30-х годов, явилось историческое, выразившееся в ряде исторических исследований различных вопросов русского гражданского права. Догме не повезло; она излагалась всецело по Своду Законов.

Введение Судебных Уставов 1864 г. является другим важным моментом в истории русской науки. С этого момента начинается сближение практики с теорией. Уставы отвели широкое место толкованию судом действующего права. Самый суд наполняется теперь образованными юристами. Возникает спрос на теоретическое освещение догмы права. Теория от исторического направления переходит к догматическому. В результате получается ряд историко-догматических исследований по отдельным вопросам, в которых история занимает вместо прежнего самостоятельного положения чисто служебное. Рядом с монографической литературой за это время появляется и несколько солидных курсов русского гражданского права.

2 Развитие гражданского права в советский период

Революционные события 1917 года привели к слому имеющегося государственного аппарата. Возникли новые органы управления Российским обществом. Вместе с тем появилась потребность в новой законодательной базе, которая регулировала бы новые административные, имущественные и другие отношения. Нормативные акты, и в частности декреты советской власти в то время, основательно меняли экономический уклад жизни. Отмена частной собственности на средства производства: на землю, на заводы и фабрики, недра - уничтожила традиционно сложившиеся стимулы производства - производства товаров на рынок. Такова была действительность, реальность, такова была перспектива развития общества.

Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 году, разрабатывался в предшествующие годы. Противоречивая ситуация в экономической и политической жизни в этот период, когда старые экономические уклады упразднялись, например, частная капиталистическая собственность на средства производства, а новые экономические уклады, например, государственный, еще не получили сколько-нибудь заметного развития - эта ситуация оказала весьма существенное влияние на законотворчество того периода. Более того, декретами 1917-1918 годов частнокапиталистическая собственность на средство производства упразднялась, а в 1922 - 1923 годах, с переходом к новой экономической политике, она признавалась в качестве средства, призванного активизировать функционирование производства, развития рыночных отношений.

Административно-командные методы управления признаются главным стимулом развития производства. Такова социально-экономическая обстановка, служившая, с одной стороны, исходным моментом изменения законодательной базы, а с другой - новые законы регулировали эти отношения. Гражданскому кодексу РСФСР 1922 года весьма важное место принадлежит в процессе становления основ Гражданского права. Гражданский кодекс 1922 года со временем претерпевал изменения. Вскоре, после 1922 года, его без сколько-нибудь значительных изменений приняли и другие союзные республики.

По существу это был начальный этап НЭПа. Возникают хозрасчетные предприятия, получают поддержку товарно-денежные отношения. Все это нашло отражение в гражданском праве, которое регулировало имущественные отношения в обществе. Небольшой анализ источников, литературы по истории гражданского права России в период с 1917 по 1986 годы свидетельствует о том, что учеными - юристами и историками проделана в этой области науки большая работа. Но отсюда совсем не следует, что работа была совершена. Кодекс - это яркий представитель, компетентный свидетель истории. Классово - партийный подход предписывал давать ему высокую оценку. Соответственно вне критики оставались и те отношения, которые он регулировал. Они принимались, как "должное". Именно такой точки зрения придерживались историки - марксисты советского периода.

Со свертыванием НЭПа в 1926-1928 и в связи с развитием командной экономики область применения гражданского права значительно сузилась, большое значение получило занаряживание.

С принятием действующего Гражданского кодекса РФ изменились и отношения между предприятиями и организациями, между физическими и юридическими лицами, а также анализ вопросов влияния реформы частного права на систему и современное состояние органов гражданской юрисдикции. Понятно значение данной проблемы для развития российской государственности, становления правового государства и гражданского общества.

К сожалению анализ проблем судебной реформы велся применительно к отдельным органам судебной власти, а также без учета возможностей других органов гражданской юрисдикции в данной сфере. Кроме того, не до конца понято и осмыслено влияние реформы частного права, сам "новый дух" гражданско-правового регулирования применительно к системе органов гражданской юрисдикции. Отставание в осуществлении судебной реформы и всей системы гражданской юрисдикции сдерживает развитие частноправовых отношений, не дает участникам гражданского оборота использовать новые правовые возможности, предоставленные им Гражданским кодексом РФ. В самом деле, если судебные процессы тянутся порой годами, а полученное на руки судебное решение невозможно исполнить, то все это резко снижает эффективность правового регулирования, подрывает доверие к новым правовым институтам Гражданского кодекса РФ, пусть невольно, способствует криминализации гражданского оборота.

Принятие нового Гражданского кодекса РФ представляет собой наиболее крупное достижение в законодательстве за всю историю нашего Отечества. Теперь в достаточно большой и исторически обозримый период времени развитие многих сфер российского права, так или иначе соприкасающихся с цивилистикой, будет происходить под влиянием новых идей и положений Гражданского кодекса РФ, новой философии и идеологии гражданско-правового регулирования.

Одним из направлений влияния нового Гражданского кодекса РФ является процессуальное законодательство в сфере гражданской юрисдикции. Реформа частного права в качестве одного из последствий обнаружила значительное отставание системы гражданской юрисдикции, показала ее неспособность разрешать новые правовые конфликты как с точки зрения системы судоустройства, судопроизводства, так и обеспечения реальных возможностей для реализации вынесенных судебных актов. Взаимосвязи развития, по крайней мере, гражданского и гражданского процессуального права отмечены давно в цивилистической и процессуальной науке. Так, В.Ф. Яковлев, характеризуя метод гражданско-правового регулирования, отмечал его воздействие на формирование гражданско-процессуального метода регулирования и его содержательные характеристики.

У взаимосвязей частного и процессуального права есть и другая важная сторона. В последние годы основные усилия как в сфере правотворчества, так и правоприменения сводились к разработке нового материального законодательства, позволившего создать новую мотивацию поведения человека, придать правовой характер новым экономическим отношениям. При проведении судебной реформы основное внимание уделялось разработке новых законодательных актов о судоустройстве и судопроизводстве, практически не затрагивая конечный результат правосудия. Между тем критическая масса изменений материального (прежде всего гражданского в таких его сферах, как право собственности, право недвижимости, залоговое право, о ценных бумагах и акционерных обществах) определяет необходимость перейти к разработке механизмов его принудительного осуществления. Задержка и промедление при осуществлении назревших преобразований в сфере гражданской юрисдикции будет тормозить реализацию новых прогрессивных положений частного права.

Например, общеизвестно фактическое и правовое состояние исполнительного производства, когда вследствие невозможности исполнения судебного решения практически не работает механизм принудительной реализации норм материального права. Тем самым для участников гражданского оборота дискредитируется сама идея правосудия, когда заинтересованное лицо не в состоянии добиться принудительного осуществления своих прав, предоставленных ему новым ГК РФ.

Заключение

Таким образом, если римское право оказало огромное влияние на развитие гражданского права Европы, то оно все же не было в состоянии вытеснить совершенно начала национальные. Во многих областях отношении эти последние не только удержались, но даже получили свое дальнейшее развитие. С одной стороны, само римское право имело известные, порой весьма существенные, недостатки; а, с другой стороны, новые условия требовали часто и нового разрешения. Если наибольшее влияние римское право приобрело в области обязательственных отношений, в области оборота по преимуществу, то, напротив, его влияние было слабее в области прав вещных и наследственных и еще слабее - в праве семейственном.

История гражданского права по преимуществу свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и о неустранимой тенденции народов к взаимному общению на почве одинаковых правовых норм. Экономический оборот, составляющий основную материю гражданского права, не признает национальных границ и чем дальше, тем больше разливается по всему миру. Торговый обмен, кредит и т.д. подчиняются своим собственным законам, пред лицом которых, подлинно, несть ни эллин, ни иудей, и под влиянием этих универсальных законов перестраиваются законы национальные. Универсализм - основная историческая линия гражданского права.

Эволюция XIX века ставила все более и более настойчивые требования, адресованные к законодательству, об активном вмешательстве в сферу социальной борьбы, об урегулировании назревших конфликтов путем издания соответствующих норм. Но для удовлетворения этих требований необходимо было не только изучение положения с точки зрения его истории и с точки зрения его догматики, но и оценка его с точки зрения правовой политики. Жизнь спрашивала не о том, что было, и не о том, что есть, а о том, как должно быт с точки зрения разумного и справедливого.

Конец XIX века - начало XX знаменуется в истории гражданского правоведения исканием этой "потерянной идеи права", этого "справедливого" или "правильного" права и т. д. Эти поиски, в свою очередь, привели не к чему иному, как к возрождению того, что казалось похороненным навсегда - к возрождению естественного права. С разных сторон заговорили о "природе вещей" в социальных отношениях, о "неизменных моральных ценностях" и т. д. XIX век, умирая, вернулся к тем идеям, которые он слышал в своем раннем детстве, но которые он потом так тщательно старался заглушить в себе в течение всей своей жизни. Дух Фейербаха победил дух Савиньи, констатировал еще в 1894 г. Бехманн. Но этот поворот только очень слабо и односторонне отразился на законодательстве конца века. И в этом отношении заметна громадная разница между кодексами начала столетия и кодексами его конца. Кодификационные работы конца XVIII века начинались в разгар естественно-правового настроения с горячим намерением создать нечто абсолютно новое, формулировать вечные идеи справедливости и разума. Правда, затем под влиянием наступившей реакции задания постепенно понижались, и естественно-правовые идеи затуманивались, но все же они не исчезали совсем.

Дальнейшая эволюция права может рисоваться в следующем виде: с одной стороны, постепенное, но неуклонное возрастание духовной свободы человека, а, с другой стороны, все большее и большее солидаризирование и сплочение в экономической области; "индивидуализирование" - там, "обобществление" - здесь.

Развитие или, что тоже, история науки гражданского права, не отличалось у нас особой сложностью. Влияние Запада, которое со времени Петра Великого сказывалось на всех сторонах русской жизни, в области науки гражданского права было особенно сильным. Смена направлений в Германии влекла за собою смену тех же направлений в России. Русские ученые ловили каждую новую мысль своих западных товарищей и учителей и повторяли на родине то самое учение, с которым знакомились за границей. Это влияние Запада является важнейшим фактором в развитии русской науки: оно всецело сказывается в направлениях и методах, а нередко оно сказывается и в самом материале, над которым работают русские ученые.

Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 году, разрабатывался в предшествующие годы. Противоречивая ситуация в экономической и политической жизни в этот период, когда старые экономические уклады упразднялись, например, частная капиталистическая собственность на средства производства, а новые экономические уклады, например, государственный, еще не получили сколько-нибудь заметного развития - эта ситуация оказала весьма существенное влияние на законотворчество того периода. Со свертыванием НЭПа в 1926-1928 и в связи с развитием командной экономики область применения гражданского права значительно сузилась, большое значение получило занаряживание.

Следующая кодификация гражданского права завершилась принятием Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик в 1961. Положения Основ в дальнейшем в незначительном объеме дополнялись и конкретизировались Гражданскими кодексами союзных республик.

Принятие нового Гражданского кодекса РФ представляет собой наиболее крупное достижение в законодательстве за всю историю нашего Отечества. Теперь в достаточно большой и исторически обозримый период времени развитие многих сфер российского права, так или иначе соприкасающихся с цивилистикой, будет происходить под влиянием новых идей и положений Гражданского кодекса РФ, новой философии и идеологии гражданско-правового регулирования.

Список использованной литературы

гражданский право римский советский

1.Гражданский кодекс Российской Федерации: Части первая, вторая, третья (по состоянию на 20 февраля 2015 год). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2015. - 528 с.

.Дигесты Юстиниана. // Памятники римского права. М.: Зерцало, 2014. С. 526-528.

.Антонов Б.А., Айзенхардт У. История германского права. // Новый исторический вестник. - 2014. - №14. - С. 42-50.

4.Борисевич М.М. и др. История государства и права зарубежных стран. М.: Юриспруденция, 2015. - 352 с.

5.Гражданское право. Ч.1. / Под ред. Т.И. Илларионовой и др. - М.: ИНФРА-М, 2015. - 464 с.

6.Гришаев С.П. Гражданское право. Ч. 1. М.: издательство Юрист, 2015. - 341 с.

.Давид Р., Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности. / Пер. с фр. - М.: МГУ, 2015. - 246 с.

8.Дождев Д.В. Римское частное право. М.: издательство НОРМА, 2014. - 704 с.

.История государства и права зарубежных стран. Ч.1. / Под ред. Н.А. Крашенинниковой. - М.: НОРМА, 2015. - 480 с.

10.Керимов Д.А. Гражданское общество и правовое государство. // Право и образование. - 2015. - №1. - С. 5-16.

11.Новицкий И.Б. Основы Римского гражданского права. М.: Зерцало, 2015. - 245 с.

12.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Петроград, Юридический книжный склад "Право", 1917 г. // Allpravo.Ru - 2015.

.Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты). М. Юрист, 2014. - 168 с.

.Суханов Е.П. Общие тенденции развития гражданского права зарубежных европейских стран. Автореф. докт. юрид. наук. М.: ЗЕЦАЛО, 2015. - 42 с.

Введение

Глава 1. Определение понятия правового и гражданско-правового принципа С. 10-99.

1. Понятие, виды и значение принципов права С. 10-37.

2. Понятие и система принципов гражданского права С.37-56.

3. Место принципов гражданского права в механизме гражданско-правового регулирования С.56-72.

4. Общая характеристика принципов гражданского права С.72-99.

Глава 2. Принцип свободы гражданско-правового договора - основополагающий принцип гражданского права в условиях рыночной экономики С. 100-158.

1. История развития принципа свободы договора С.100-113.

2. Сущность принципа свободы гражданско-правового договора С. 113-139.

Заключение С. 159-165.

Список использованной литературы С.166-180.

Приложение С. 182.

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Проблема разработки теоретических основ регулирования общественных отношений всегда остро стояла перед юридической наукой. Развитие теории права требует своевременного переосмысления ряда категорий, выхода на новый уровень исследований. Речь идет, в частности, о проблеме сущности принципов гражданского права, их взаимообусловленности и связи с иными правовыми явлениями. И хотя юридическая наука, в том числе и цивилистическая, уделяла определенное внимание исследованию принципов права, приведению их в определенную систему, разработке на этой основе рекомендаций, призванных содействовать совершенствованию законодательства и практики его применения, однако, в настоящее время проблема гражданско-правовых принципов вызывает к себе интерес двоякого рода. Практическая сторона данного вопроса обусловлена тем, что в условиях все увеличивающейся свободы субъектов экономических отношений своевременное и отвечающее последним тенденциям правовое урегулирование их поведения становится необходимостью. Научный интерес к основным началам гражданского права подтверждается дискуссиями и противоречивыми мнениями по указанной проблематике. Дело в том, что в условиях преобразования общественных отношений в современной России решение многих актуальных задач в сфере экономики во многом будет зависеть от адекватного закрепления в нормах гражданского законодательства принципов нормативно-правового регулирования рыночной экономики. Для современной России глубокие социально-экономические преобразования, формирование рыночных отношений требуют новой оценки исходных начал правового регулирования имущественных отношений. На фундаментальный характер и большую научно-практическую значимость исследований принципов гражданского права в свое время особое внимание обращал один из выдающихся российских цивилистов С.Н. Братусь, кото-

рый писал, что основные принципы права преломляются в специфике регулируемых отраслью права общественных отношений, в обнаружении коих имеют значение логико-формальный анализ текстов законов, судебная практика и глубокий научный поиск. И далее: «Установление или выведение принципов отрасли права помогает правильнее применять нормы данной отрасли, лучше понимать ее сущность и социальное назначение». 1 Между тем, следует констатировать, что степень уяснения принципов гражданского права, их действия по-прежнему носят явно недостаточный характер. Это связано с тем, что сложившиеся в отечественной юриспруденции подходы к характеристике принципов вообще, в том числе и гражданского права, длительное время носили идеологизированный характер. Данное положение привело к тому, что из принципов выветривалось правовое содержание, которое должно быть им присуще. Отраслевые принципы нередко выступали в качестве идеологического комуфляжа, маскирующего состояние законодательства и практики его применения. В связи с этим, действие принципов не прослеживалось до конца, исследование же их не выходило за пределы порочного круга. Поэтому основные черты гражданского права, основанного на рыночных отношениях, были выявлены явно недостаточно. Прежде всего, не раскрыто значение принципов гражданского права для дальнейшего развития и совершенствования законодательства в данной области. Все сказанное выше вызывает необходимость использовать качественно иной подход к выявлению принципов гражданского права в целях выработки на этой основе рекомендаций правотворческим и правоприменительным органам."

1 См.: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. - М., 1963. С.13.

" См.: Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР.// Советское государство и право. - 1991. - №10. - С.20; Толстой Ю.К. Принципы гражданского права.// Правоведение. - 1992. - №2. - С.49-50; Комисарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства. Авто-реф. дисс.докт. юрид. наук. -Екатеринбург, 2002. С.24.

Таким образом, актуальность темы, избранной в качестве диссертационного исследования, очевидна.

Степень разработанности темы. Несмотря на очевидную важность проблемы принципов гражданского права, она до настоящего времени не стала предметом специальных монографических исследований. Несомненно, любой учебник по общей части гражданского права не обходится без общей краткой 5 характеристики гражданско-правовых принципов, имеются также работы, посвященные отдельным принципам гражданского права. Однако, среди глубоких научных исследований, посвященных раскрытию понятия и сущности названной правовой категории, можно отметить лишь работы Г.А. Свердлыка 3 , E.F. Комисаровой 4 и А.А. Мак-рецовой 3 . Заметной вехой в развитии современной цивилистической мысли, в том числе в анализе проблемы принципов т гражданского права, стала монография В.Ф. Яковлева 6 . Однако и в ней в силу специфики целей исследования данная проблема не нашла полной разработки. Поэтому считаем указанную категорию недостаточно разработанной в цивилистической науке. Между тем, назревшие потребности теории практики вызывают необходимость более пристального и глубокого изучения принципов гражданского права, что и заставило автора предпринять попытку провести комплексное исследование указанной проблематики.

Объект исследования - проблемы, связанные с определением понятия, сущности, признаков, видов гражданско-правовых принципов, в том числе, - принципа свободы договора как основополагающего принципа гражданского права в условиях рыночной экономики.

3 Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. - Красноярск: Изд-
воКГУ, 1985.

4 Комисарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законо
дательства: Дисс.докт. юрид. наук. - Екатеринбург, 2002.

D Макрецова А.А. Принципы гражданского права переходного периода: Дисс.канд. юрид. наук. -М., 1996.

6 Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики).-М., 2001.

Предметом исследования является теоретический анализ законодательства, правовой доктрины, судебной практики в отношении принципов гражданского права.

Цели и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является раскрытие понятия, значения и сущности правовых и гражданско-правовых принципов, а также характеристика отдельных их видов, в том числе, - принципа свободы договора, как основополагающего принципа в условиях рыночной экономики.

Для достижения указанной цели предпринята попытка решить следующие задачи:

проанализировать правовую природу принципов права;

выделить основания для классификации правовых принципов;

установить юридические особенности принципов гражданского права;

показать место принципов гражданского права в системе гражданско-правового регулирования;

сформулировать понятие принципов гражданского права;

дать общую характеристику принципов гражданского права;

раскрыть сущность и содержание принципа свободы гражданско-правового договора.

Методологическую основу исследования составляют основные теоретические положения науки общей теории права и гражданского права. При проведении исследования применялись исторический, логический, диалектичекий, сравнительно-правовой метод. Использовались также и другие общелогические методы, такие как: анализ и синтез, абстрагирование и обобщение, дедукция и индукция, аналогия. Кроме того, применялись общенаучные (формально-логический, системный, структурно-функциональный, исторический и др.) и специально-юридические методы (сравнительного правоведения, технико-юридического анализа, конкретизации, толкования, правового моделирования и др.). Методологический подход к рассмотрению того или иного вопроса диссертации основан как

6 на применении отдельных из перечисленных методов, так и их комбинации.

Теоретическая база исследования. Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых-правоведов прошлого и современности: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Н.А. Баринова, Е.В. Богданова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.Г. Вердникова, В.В. Витрянского, Д.М. Генкина, В.П. Грибанова, Б.Д. Завидова, Т.Н. Илларионовой, И.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, Ю.Х. Калмыкова, Е.Г. Комисаровой, B.C. Константиновой, Л.А. Лунца, А.А. Макрецовой, Н.И. Матузова, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Б.И. Путинского, О.Н. Садикова, Г.А. Сверд-лыка, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, P.O. Халфиной, В.А. Хохлова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева и др.

Кроме того, для изучения специфических аспектов объекта исследования использовалась литература по философии, экономике, филологии, логике.

Эмпирическая основа диссертации состоит из нормативно-правовой базы и судебно-арбитражной практики. Нормативная база включает как отечественное, так и зарубежное законодательство, в том числе: Конституцию РФ, Гражданский кодекс РФ, другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты. Судебная практика состоит из постановлений Пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также судебных актов, относящихся к рассмотрению и разрешению конкретных споров.

Научная новизна исследования проявляется в том, что диссертация представляет собой первое монографическое исследование после принятия Гражданского кодекса РФ, в котором на базе имеющихся знаний теории права и науки гражданского права осуществлена теоретическая разработка понятия и сущности принципов гражданского права, а также отдельных их видов.

Положения, выносимые на защиту:

Принципы гражданского права представляют собой его сущностную характеристику, при отсутствии которой гражданское право как отрасль не может нормально функционировать.

Принципы гражданского права - это точечно (в отдельной норме) или системно (в ряде правовых норм) закрепленные в законодательстве руководящие положения, имеющие абсолютную природу, обязательные для всех субъектов гражданского права, в соответствии с которыми осуществляется гражданско-правовое регулирование имущественных и личных неимущественных отношений.

Неотъемлемым и существенным признаком гражданско-правовых принципов является их нормативное закрепление, то есть их нормативность.

Исходя из буквального толкования ст.1 ГК РФ, в систему принципов гражданского права входят следующие принципы: равенство участников гражданского оборота; неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства в частные дела; беспрепятственное осуществление гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных гражданских прав и их судебная защита.

Перечень принципов гражданского права, данный в ст.1 ГК РФ, не является исчерпывающим. Другие принципы могут выводиться из содержания ряда гражданско-правовых норм.

Поскольку требования добросовестности, разумности и справедливости, упомянутые законодателем в п.1 ст.6 ГК РФ по своей сущности являются межотраслевыми принципами, действующими в нескольких отраслях права, в том числе и в гражданском праве, полагаем необходимым упомянутые слова исключить из текста названной статьи. Пункт 2 считаем целесообразным изложить в следующей формулировке: «При невозможности использования аналогии

закона права и обязанности сторон определяются исходя из принципов гражданского права».

Принцип свободы договора - это закрепленное в законе основное начало, устанавливающее для субъектов договорных отношений свободу заключения договора, свободу выбора вида заключаемого договора, свободу выбора контрагента и свободу определения условий договора.

Элементами, составляющими содержание принципа свободы договора, являются свобода заключения договора (возможность по своему усмотрению решать, заключать договор или отказаться от его заключения); свобода определения вида заключаемого договора, включающая возможность заключения смешанного договора; свобода выбора контрагента по договору; свобода формирования условий договора.

Названы основные направления и цели ограничения составных элементов свободы гражданского договора.

10. В статьях 421,422 ГК РФ речь идет о законодательном закреплении
субъективного гражданского права участников гражданских правоот
ношений свободно заключать договоры, поскольку только так можно
расценивать слова «стороны могут». Именно таким способом произво
дится реализация принципа свободы договора, провозглашенного в
ст.1 ГКРФ.

Теоретическая значимость работы состоит в возможности использования ее основных положений в процессе преподавания и изучения курса «Гражданское право России», а также проведения различных спецкурсов и спецсеминаров по юридическим специальностям высших образовательных учреждений. Результаты исследования могут быть использованы в дальнейшей научной разработке проблем принципов гражданского права.

Практическая значимость исследования определяется прежде всего тем, что ее результаты и выводы могут быть использованы в процессе со-

вершенствования отечественного гражданского законодательства. Кроме того, положения диссертации могут применяться практикующими юристами в процессе подготовки дел к судебным разбирательствам, а также с целью определения перспектив гражданских дел, возбужденных на основе аналогии закона либо аналогии права. Апробация результатов исследования.

Результаты исследования апробированы при обсуждении диссертации на совместном заседании кафедр гражданско-правовых дисциплин Рязанского государственного педагогического университета и Рязанской академии права и управления Минюста России.

Основные положения, выводы и результаты исследования нашли свое отражение в опубликованных автором работах, явились предметом выступления диссертантом на межвузовской конференции, состоявшейся в РГПУ 13-15 апреля 2005г.

Материалы диссертационного исследования использовались в процессе чтения лекций и проведения практических занятий по гражданскому праву.

Объем и структура работы определены целью и задачами исследования, логикой изложения его результатов. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения. Выводы и предложения сформулированы по ходу изложения материалов исследования.

Понятие, виды и значение принципов права

Проблема принципов права, как в теории права в целом, так и в отраслевой науке гражданского права в течение многих десятилетий является предметом многочисленных исследований. Вечность данной темы обусловлена тем, что в принципах права отражаются те социальные изменения, которые происходят в обществе в процессе его развития. Объяснение существующего может дать только изучение прошлого. Именно поэтому определенный интерес представляет анализ принципов гражданского права дореволюционной и советской России, который позволит выявить основополагающие начала и провести параллели с настоящим временем. Исторический метод познания широко используется в юриспруденции, в частности в цивилистике. Как писал Г.Ф. Шершеневич, «если житейская практическая потребность удовлетворяется систематическим изложением действующего права, то пытливость научно воспитанного ума идет дальше и желает знать причины, под влиянием которых сложились те, а не иные нормы».7 С этой целью прежде всего охарактеризуем состояние и уровень развития гражданского права России дореволюционного периода. Распространение юридических, в том числе цивилистических, знаний в обществе историки связывают с именем Петра Великого. Дворяне посылались за границу для изучения науки права, переводились сочинения по юриспруденции (например, в переводе трудов Пуффендорфа принимал участие сам государь), при учрежденной Академии наук отводилось место члена по законоведению. Однако, новации Петра не дали ожидаемого результата. Переводные сочинения не нашли своего читателя, да и место члена по законоведению оставалось всегда вакантным. Поэтому становление русского правоведения можно связать только с университетской наукой. Несомненно, огромное влияние на формирование гражданского права в России оказала рецепция римского права. В соединении с древним русским законодательством оно стало основой для появления русского гражданского права.

Многие цивилисты дореволюционной России касались в своих работах принципов гражданского права. Например, Г.Ф. Шершеневич8, С.А. Муромцев9, Д.И, Мейер10, К.П. Победоносцев11, И.А. Покровский12. В дореволюционной цивилистике теория правовых принципов не была создана как таковая, хотя классики в той или иной мере поднимали вопрос о принципах в праве. Так, И1.А. Покровский подчеркивал, что «... всякий образованный человек, а тем более юрист, должен иметь всегда ясное представление о краеугольных принципах своего права»13. Г.Ф. Шершеневич под именем юридического принципа понимал общую мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд юридических норм.

После победы Октябрьской революции русская передовая юридическая мысль, основанная на идеях либерализма, свободы, поддерживала свое существование в некоторых университетах, но в большей мере в эмиграции. В рамках же официальной идеологии доминирующее положение приобрела советская юридическая наука, характеризуя которую необходимо заметить, что советские правоведы рассматривали право как чуж дый социализму элемент, являющийся сугубо буржуазным, и поэтому требующий скорейшей его замены организационными и нравственными регуляторами. «Особо негативную роль сыграло пренебрежительное, а порой враждебное отношение к цивилистике, науке гражданского права, трактуемой как воплощение «самого буржуазного» в праве - науке, на самом деле имеющей значение прародительницы и постоянного источника высокой правовой культуры, отработанного юридического инструментария.»13 Лишь в конце 30-х годов, когда к активной научной деятельности вернулся ряд видных цивилистов, в числе которых были: А.В. Венедиктов, В.Г. Вердников16, И.Б. Новицкий17; а также включились в научные разработки их ученики: О.С. Иоффе18, P.O. Халфина19, наука гражданского права получила более высокое признание. Необходимо отметить, что проблема разработки теоретических основ регулирования общественных отношений всегда остро стояла перед юридической наукой. Развитие теории права требует своевременного переосмысления ряда категорий, выхода на новый уровень исследований. Речь идет, в частности, о проблеме сущности принципов гражданского права, их взаимообусловленности и связи с иными правовыми явлениями. Юридическая наука, в том числе и цивилистическая, уделяла определенное внимание исследованию принципов права, приведению их в определенную систему, разработке на этой основе рекомендаций, призванных содействовать совершенствованию за-конодательства и практики его применения." В области гражданского права проблему принципов успешно разрабатывали такие ученые как: С.Н. Братусь" , В.П. Грибанов", Ю.Х. Калмыков""3, Г.А. Свердлык, В.Ф. Яковлев и другие. Так, Г.А. Свердлык опубликовал монографию, специально посвященную принципам гражданского права.25 В настоящее время проблематика гражданско-правовых принципов также не остается без внимания.

Место принципов гражданского права в механизме гражданско-правового регулирования

Методологически необходимым представляется анализ взаимосвязи принципов гражданского права с другими смежными категориями. Указанный метод исследования позволит раскрыть значимые признаки правовых явлений в другом ракурсе, осветить наиболее существенные их черты. Неоспоримо, что научная теория может объяснить то или иное явление действительности лишь в той мере, в какой она соотносит его с другими, близко примыкающими к ним. К понятию «принципы гражданского права» близко примыкают такие понятия, как «предмет гражданско-правового регулирования», «метод гражданско-правового регулирования», «гражданско-правовые нормы». Изучение принципов гражданского права во взаимосвязи с данными явлениями позволит выяснить механизм их взаимодействия, обнаружить общие и специфические черты.

Считаем целесообразным, прежде всего, следует проследить связь принципов гражданского права и предмета гражданско-правового регулирования. Регулируемые правом общественные отношения разнообразны и неоднородны по содержанию. Отношения, образующие предмет гражданского права, составляют только определенную их часть. В цивилистиче-ской литературе прочно утвердился взгляд, согласно которому под предметом правового регулирования понимается определенная совокупность общественных отношений, которые регулируются данной отраслью права. Что касается гражданского права как отрасли российского права то к числу регулируемых им отношений п.1 ст.2 ГК РФ относит имущест венные и связанные с ними личные неимущественные отношения. На званные правовые категории находятся в органической взаимосвязи, обусловленной, прежде всего, определенного рода сходством, родственностью их природы. Отношения, составляющие предмет гражданско правового регулирования, выступают фактором, определяющим сущность и содержание принципов гражданского права, а принципы, в свою очередь, оказывают обратное воздействие на качество регулируемых гражданским правом общественных отношений. Существующие на данный момент имущественные и личные неимущественные отношения содержат в себе прообразы принципов права, формирование которых назрело.

Формулирование последних завершается с закреплением их законодателем тем или иным образом в соответствующих нормативно-правовых актах. Поэтому принципы гражданского права носят зависимый и производный характер от регулируемых им общественных отношений. Однако, общественные отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования, хотя и являются фактором, оказывающим непосредственное влияние на формирование основных начал гражданского права, но не тождественны им. Принципы гражданского права лишь отражают прошедший через сознание людей опыт имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений. Вместе с тем, это отражение не является зеркальным, поскольку сформулированные и закрепленные законодателем гражданско-правовые принципы - результат правотворческой деятельности, посредством которой осуществляется перевод составляющих предмет гражданско-правового регулирования отношений в гра-жданско-правовые принципы. После законодательного закрепления принципы гражданского права становятся относительно самостоятельными категориями, способными активно воздействовать на регулируемые гражданским правом отношения. Отмеченное воздействие проявляется с двух сторон. Во-первых, гражданско-правовые принципы предопределяют возможность и необходимость участия субъектов гражданского права в разнообразных гражданских правоотношениях. Во-вторых, они способствуют возникновению новых разновидностей имущественных и связанных с ними личных неимущестенных отношений.

Принципы гражданского права имеют тесную связь и с методом гражданско-правового регулирования. В.Ф. Яковлев определяет метод гражданского права как способ воздействия на отношения, который является дозволительным, характеризуется наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию, диспозитивно-стью и инициативой, обеспечивает установление правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон. " В приведенном определении обобщены достижения цивилистической науки по данной проблеме, оно характеризуется глубиной исследования и претендует на фундаментальное определение понятия метода гражданско-правового регулирования. Как способ, прием, средство воздействия государства на регулируемые правом общественные отношения определяют метод как и представители общей теории права, и науки гражданского права128. По мнению В.Ф. Яковлева, ведущей чертой метода гражданско-правового регулирования является правонаделение. Следует подчеркнуть, что указанный признак характерен для правового метода в широком смысле слова, и, как справедливо отмечал Ю.К. Толстой, «правонаделение происходит при всяком правовом регулировании, в рамках какой бы отрасли это регулирование не осуществлялось».129 При этом необходимо отметить, что наделение способностью обладания правами сопряжено с наделением способностью иметь обязанности.

История развития принципа свободы договора

Как отмечал Д.И. Мейер, в каждой науке есть своя историческая сторона, современные юридические воззрения - суть только результат всей предшествовавшей юридической жизни1-.183 Но его мнению, значение исторического элемента в науке гражданского права заключается в том, что историей объясняется, как образовались те существующие юридические определения, которые для нашего времени уже утратили свой смысл или продолжают быть актуальными.186 Краткий исторический обзор проблемы принципов гражданского права и свободы договора, как частного случая, поможет проанализировать состояние поставленного вопроса на современном этапе.

Свобода договора возникла с того момента, когда возник сам договор. Основной элемент договора - это согласование свободных воль его сторон. Не обладая свободой, стороны не могут выразить своей действительной воли. На разных этапах развития общества свобода субъектов договорных отношений была различной. Она определялась той мерой общественной свободы, которая предоставлялась субъектам гражданских правоотношений.

Как известно, базой для возникновения и развития гражданского права вообще и договорного права, в частности, явилось римское право. К этому времени можно отнести появление идей о договорной свободе. Римские юристы отмечали, что воля лица должна быть выражена в договоре сознательно и свободно, без какого-либо постороннего давления. Такого свободного выражения воли нет, когда имеет место обман, насилие, принуждение. Договор, заключенный под влиянием обмана или принуждения, можно было оспорить с помощью специального иска - actio quod metus causa. Иск предъявлялся в первую очередь к лицу, применившему обман или принуждение (в размере ущерба), а также к каждому третьему лицу, к которому перешли материальные блага, добытые путем обмана или принуждения (в размерах обогащения этого лица). При отказе ответчика по иску добровольно удовлетворить требование истца присуждение производилось в четверном размере.

История договорной свободы в России развивалась параллельно истории договорных отношений, хотя в некоторые периоды о ней умалчивалось. В отечественной цивилистике первые исследования, касающиеся принципа свободы договора, относятся к XIX веку.189 В то время договорная свобода связывалась, прежде всего, с условиями действительности сделок, в частности, с вопросами свободного выражения воли сторон, отсутствием насилия, принуждения. Например, Г.Ф. Шершеневич, затрагивая проблему принципов гражданского права, выделял следующие основные начала: принцип строгой виндикации; непередаваемость обязательств; возмездность торговых сделок; равноправие иностранцев; принцип освобождения собственника от всяких стеснений.

Наиболее полное исследование рассматриваемого принципа можно встретить у И.А. Покровского, который в своей работе «Основные проблемы гражданского права» (1917г.) выделил главу «Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы». Принцип договорной свободы он назвал «верховным началом» гражданского права, «одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя».191 И.А. Покровский говорил об отрицательном и положительном выражении принципа свободы договора. Отрицательный аспект свободы договора, по его мнению, заключается в том, что никто против своей воли не обязан заключать договор; положительный - в праве частных лиц заключать договоры любого содержания. В связи с этим, последствие отказа от данного принципа он видел в отсутствии, неподвижности гражданской жизни. Принцип свободы договора в каждом из своих аспектов, по мнению И.А. Покровского, терпит известные ограничения. С отрицательной стороны рассматриваемого принципа обязанность вступить в договор установлена для организаций, которые являются в своей области монопольными, как для находящихся в руках государства (почта, телеграф), так и для концес-сированных государством (железные дороги). Кроме того, такая обязанность установлена для всех организаций, предлагающих свои услуги публике - аптеки, магазины, стоящие на улице извозчики и т.д. Принцип договорной свободы в своем положительном значении подвергается ограничению со стороны закона и внезаконных критериев. Не подлежит сомнению, что недопустим договор, противный закону. Но каждое устанавливаемое законом ограничение подлежит оценке с точки зрения своей желательности и целесообразности. В качестве внезаконных критериев И.А. Покровский называет «общественный порядок» и «добрые нравы». Он подробно рассматривает значение и эволюцию данных категорий в российском и зарубежном законодательстве. Образцом для введения такого ограничительного начала как «общественный порядок» в Свод Законов Россиийской Империи (ст. 1528), а впоследствие в проект Гражданского Уложения, послужил Кодекс Наполеона, который объявлял, что всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным (art. 1133). Общественный порядок можно определить как нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов". И.А. Покровский считал данную категорию слишком абстрактной для практического применения, поэтому высказывал пожелание в интересах будущего Гражданского Уложения понятие «общественный порядок» из проекта исключить. В отношение же понятия «добрые нравы», по его мнению, напротив, прослеживается тенденция к расширению сферы- его употребления. Сам термин «добрые нравы» ведет свое начало от римского «boni mores». Правило о том, что договор, противный добрым нравам, ничтожен, является универсальной аксиомой. Все разнообразие мнений по поводу «добрых нравов» в научной литературе того времени сводилось к двум основным направлениям: первые отождествляли «добрые нравы» с нравственностью, вторые - отрицали такое отождествление. По мнению И.А. Покровского, и первая, и вторая позиции имеют один и тот же недостаток, что опять-таки нет четкого определения «добрых нравов» и на практике это приводит к судейскому субъективизму. Таким образом, И.А. Покровский делал вывод, что основной тенденцией того времени являлось стремление к ограничению принципа свободы договора. Стремление это имело своим источником, прежде всего, экономические интересы, так как ярче всего данные процессы проявлялись в области договоров имущественных. Привлеченные с этой целью «общественный порядок» и «добрые нравы» вносят только больше недоразумений в правовое регулирова Дальнейшая отечественная история показывает, что в советский период на многие годы от данного принципа отказались, но гражданское право существовало, следовательно, существовала и категория «договор». Чрезмерная политизированность общества наложила отпечаток на юридическую науку. О принципе свободы договора говорили лишь как о присущем буржуазному гражданскому праву.х

Договор всегда предполагает определенный уровень свободы его субъектов. При отсутствии же самостоятельности и инициативы сторон он утрачивает свое значение. Рассмотрим степень свободы, имевшуюся у субъектов договорных отношений, в советский период.

В первые годы НЭИа представления о свободе договора были максимальны. Широкое распространение получила «теория- автономии воли», согласно которой при помощи договорного права происходит обмен хозяйственных благ в силу юридически непринужденного, автономного договора.194 Преобладало же мнение, как отмечает С.Н. Братусь, что товарные отношения между государственными предприятиями будут вытес-нятьсяг по мере дальнейшего расширения и укрепления планового начала.193 Практическая реализация данной идеи привела бы к разрушению экономики страны. Но приоритетное мнение в юридической и экономической литературе не могло не сказаться на законодательстве того времени. Нет сомнений, что это приводило лишь к утрате заинтересованности предприятий в исполнении своих обязательств, к понижению роли договора, который стал формальностью.

В рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной на основании Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации", в которой сказано: «Развитие экономики и становление гражданского общества требуют использовать все возможные меры и средства гражданского законодательства, чтобы обеспечить добросовестное и надлежащее осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей. С этой целью в Концепции предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, - введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права, конкретизация лишаемых правовой защиты "иных форм злоупотребления правом", введение в ГК института преддоговорной ответственности по принципу culpa in contrahendo, существенная модификация многих норм о недействительности сделок и др.», Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в ч. 3 ст. 1 ГК РФ закреплён принцип добросовестности.

История существования требования добросовестности при осуществлении прав в российском гражданском праве невелика. Впервые подобное требование было введено в отечественное законодательство Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. 5). В принятом в 1922 году ГК РСФСР не было нормы, в которой содержалось бы определение добросовестности и указывалось на необходимость учета данной категории при реализации гражданских прав и обязанностей. Не появилась такая норма и в ГК РСФСР 1964 года (добросовестность учитывалась при истребовании имущества из чужого незаконного владения и как условие возмещения расходов лицом, совершившим сделку с лицом, не достигшим 15 лет). Следует также отметить, что избранная законодателем позиция нашла поддержку и в юридической науке того периода. Краснова С.А. Определение понятия "добросовестность" в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 34 Так, В.П. Грибанов считал, что существующие в буржуазном праве понятия "добрая совесть" и "добрые нравы" являются "каучуковыми" правилами, которые позволяют значительно расширять рамки свободного судейского усмотрения и тем самым выйти за рамки законности. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 21.

Даже несмотря на отсутствие легального определения понятия "добросовестность", ясно, что данная категория характеризует субъективную сторону поведения участников гражданского оборота, на что указывает использование в нормах, учитывающих добросовестное поведение лица, словосочетания "не знал и не должен был знать".

Незнание или извинительное заблуждение, как называл добрую совесть Л.И. Петражицкий, отражает субъективное восприятие окружающей действительности, определенных фактов и обстоятельств на основе наличия или отсутствия информации о них. С этой позиции добросовестность не тождественна противоправности, в которой выражается отношение действия или бездействия субъекта к действующим нормативно - правовым предписаниям и запретам и которая носит объективный характер.

Введение принципа добросовестности как основополагающего положения, проходящего через весь новый Гражданский кодекс, вполне оправдано. И причина, по которой его не ввели в ГК сразу, очевидна: в 1996 году, когда страну буквально недавно поставили на «рельсы» рыночной экономики, главной задачей было создать необходимые условия для конкуренции на рынке, уменьшение вмешательства со стороны государства в частный сектор и увеличение автономии хозяйствующих субъектов. А на данный момент, когда каждый старается «оторвать для себя кусок побольше», а также наличие пробелов в законе (которые полностью искоренить невозможно), обусловливает подчинение субъектов гражданского права не только букве закона, но и нормам морали и нравственности. Предполагается, что там, где не действует закон, действует добросовестность. Так, согласно Пояснительной записке к проекту ФЗ «О внесении изменений в часть первую, вторую, третью и четвёртую Гражданского кодекса Российской федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон.

Для того чтобы принцип добросовестности работал правильно и работал вообще, необходимо ввести точное понятие добросовестности. Точное определение данного принципа необходимо не только для непосредственных субъектов гражданского права, но прежде всего для судов.

Согласно обозначенной выше Пояснительной записке, нормативное закрепление принципа добросовестности позволит не только установить важнейшие ориентиры поведения субъектов права, но и более широко применять меры гражданско-правовой защиты в случаях недобросовестных действий участников оборота.

По сути, эта норма будет существовать как при нарушении чьих то прав, так и при отсутствии таких нарушений, то есть как превентивная норма.

Будущее данного принципа на практике будет зависеть от определения, которое, надеюсь, будет очерчено либо в Гражданском кодексе, либо в постановлении Высшего Арбитражного суда. Шопырев Р.А. Принцип добросовестности в новом ГК РФ: целесообразность и будущее данного принципа на практике // Закон.Ру - 2012. .

С термином «добросовестность» тесно связан термин «разумность». Данный термин следует понимать не только в привычном, распространенном значении: логичный, основанный на разуме, целесообразный. Термин стоит толковать узко-юридически.

Так, предпринимательская деятельность по определению осуществляется "на свой риск" (ч.1 ст.2 ГК), то есть все негативные последствия возможной экономической неэффективности предприниматель должен претерпевать самостоятельно, никто юридически не обязан оказывать ему какую-либо помощь. Но тогда выходит, что и предприниматель ни перед кем не обязан быть экономически эффективным, он может действовать даже неразумно, нецелесообразно с точки зрения социальных стандартов.

Следует признать это правомочие элементом правосубъектности участника рыночных отношений. Но данное положение нельзя абсолютизировать. Лицо, активно включенное в имущественный оборот, не может избежать отношений с другими деятелями данной сферы общества, что закономерно ведет к конфликтам интересов. Поэтому и появляются охранительные нормы, требующие от правоприменителя авторитетного определения "разумности" того или иного обстоятельства. Когда разумными называют сроки (например, в ст.314, 397, 399 ГК), цены (например, в ст.397 ГК), то речь идет о "разумно понимаемых" по обстоятельствам дела сроках и ценах Чукреев А.А. Добросовестность в системе принципов гражданского права // "Журнал российского права", N 11, ноябрь 2002 г..

Иногда законодатель воспроизводит эту формулу полностью - например, в ст. 428 ГК говорится о "разумно понимаемых интересах". То есть в таких нормах речь идет о разумности в значении, близком к общеупотребительному.

Когда же законодатель говорит об "обнаружившейся неспособности: к разумному ведению дел" (ч.2 ст.72, ч.2 ст.76 ГК), об обязанности "проявить разумную заботливость" (ч.2 ст.375 ГК), о необходимости принятия "разумных мер" (ч.1 ст.404 ГК), то налицо узко-юридическое значение прилагательного "разумный".

В этом аспекте разумность (и осмотрительность) поведения имманентны заботливости как субъективной составляющей добросовестности в гражданском праве. Поэтому здесь те же цели могут быть с успехом достигнуты (без отдельной оценки "разумности") с помощью такого универсального критерия, как "недобросовестность".