Характеристика основных источников российского права. Источники права современной россии

Источник (форма) права - внешняя форма выражения и закрепления норм права. Формирование норм права (правотворчество) может осуществляться государством путём принятия нормативных правовых актов, в других случаях государство придаёт правилу характер правовой нормы путём санкционирования. Различают четыре основных вида источников (норм) права : Правовой обычай. Судебный прецедент. Нормативный правовой акт. Нормативный договор.

Правовой обычай - обычай, включённый государством в систему правовых норм и признаваемый источником права. Вместе правовые обычаи образуют обычное право. В России обычаи в качестве источников права официально признаются в первую очередь в сфере гражданского права, где действуют так называемые обычаи делового оборота. Несмотря на прямое указание правоприменения обычая делового оборота в Гражданском кодексе, многие авторы (Диаконов В. В., Сергеев А. П.,Толстой Ю. К. и др.) не относят его к источникам права. Нормативно-правовой акт - документ, принимаемый уполномоченным государственным органом, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Нормативно-правовой акт в России (а также во многих других правовых системах, относящихся к романо-германской семье права) является основным, доминирующим источником права. Нормативные правовые акты принимаются только уполномоченными государственными органами, имеют определённый вид и облекаются в документальную форму. В России и ряде других стран существенно деление нормативно-правовых актов на законы и подзаконные акты, при этом первые обычно принимаются законодательной ветвью власти, а вторые исполнительной. Поскольку Россия является федеративным государством, в ней действуют нормативные правовые акты Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

В зависимости от особенностей правового положения субъекта правотворчества все нормативно-правовые акты подразделяются на: ; нормативные акты государственных органов; нормативные акты общественных объединений (кооперативных, акционерных, профессиональных и т.п.); совместные акты (государственных и негосударственных организаций); нормативные акты, принятые в порядке референдума.

В зависимости от сферы действия нормативные акты делятся на: общефедеральные; акты субъектов Федерации; акты органов местного самоуправления; локальные акты (регулирующие отношения внутри какой-либо организации, предприятия, учреждения).

В зависимости от срока действия различают: акты неопределенно длительного действия; временные акты.

В зависимости от юридической силы нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Закон - нормативный правовой акт, принятый в особом порядке высшим представительным (законодательным) органом государственной власти или непосредственно народом. Законы регулируют наиболее важные общественные отношения и обладают наибольшей юр. силой. В РФ действуют федеральные законы и законы субъектов РФ. Действующие законы образуют систему законодательства, причём все законы должны соответствовать Конституции, федеральные законы - федеральным конституционным законам, а законы субъектов РФ - федеральным законам, принятым по вопросам ведения РФ или совместного ведения. Подзаконные (все остальные) нормативные правовые акты принимаются государственными органами в пределах их компетенции и, как правило, на основании закона. По общему правилу подзаконные акты должны соответствовать законам. К подзаконным актам РФ относятся нормативные акты (то есть указы, содержащие нормы права) Президента РФ, нормативные постановления палат Федерального Собрания (принимаемые по вопросам их ведения), нормативные постановления Правительства РФ, различные нормативные акты (приказы, инструкции, положения и т.п.) федеральных министерств, других федеральных органов исполнительной власти, других федеральных государственных органов.

Источником права в России являются также нормативные договоры . Нормативный договор представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права).

Источниками права являются также Федеративный договор , иные договора и соглашения о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ (внутрифедеративные договора и соглашения недопустимо путать с международными договорами РФ), коллективные трудовые соглашения.

Правовая доктрина , то есть научные работы на правовую тематику, может становится источником права, если санкционируется государством. Некоторое время правовая доктрина имела большое значение в качестве источника права в системе римского права.

Понятие и виды законов.

Закон - нормативный акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или референдумом, выражающий волю народа, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Признаки закона: 1) принимается только органом законодательной власти или референдумом; 2) порядок его подготовки и издания определяется Конституцией РФ и регламентами палат Федерального Собрания РФ; 3) в идеале должен выражать волю и интересы народа; 4) обладает высшей юридической силой (все подзаконные акты должны соответствовать ему и ни в чем не противоречить);5) регулирует наиболее важные, ключевые общественные отношения.

Именно данные признаки и выделяют закон в системе иных нормативных актов и придают ему качество верховенства. Изменить или отменить закон вправе только тот орган, который его принял, причем в строго оговоренном порядке.

Классификация законов может проводиться по различным основаниям: - по их юридической силе 1)Конституция (закон законов) - основополагающий учреди­тельный политико-правовой акт, закрепляющий конституцион­ный строй, права и свободы человека и гражданина, определяю­щий форму правления и государственного устройства, учреждающий федеральные органы государственной власти;

2)федеральные конституционные законы - принимаются по вопросам, предусмотренным и органически связанным с Консти­туцией (например, федеральные конституционные законы о Кон­ституционном Суде РФ, о судебной системе, о референдуме, о Пра­вительстве РФ и т.п.);

3)федеральные законы - акты текущего законодательства, посвященные различным сторонам социально-экономической, политической и духовной жизни общества (например, ГК РФ, УК РФ, Семейный кодекс РФ и др.);

4) законы субъектов Федерации - издаются их представитель­ными органами и распространяются только на соответствующую территорию (например, закон Саратовской области о муниципаль­ной службе в Саратовской области, о социальных гарантиях и т.п.).

Классификация законов может проводиться по различным ос­нованиям:

по субъектам законотворчества (принятые народом в резуль­тате референдума или законодательным органом);

по предмету правового регулирования (конституционные, административные, гражданские, уголовные и т.п.);

по сроку действия (постоянные законы и временные) и т.д.

по характеру (текущие и чрезвычайные);

по сферам действия (общефедеральные и региональные);

по степени систематизации (обычные и кодификационные, другими словами, органические - ГК РФ, УК РФ и т.д.);

по значимости содержащихся в них норм (конституционные и обыкновенные);

по объему регулирования (общие и специальные) (Байтин).

Вопрос 7 Источники российского права

Российское право – это преимущественно законодательное право. Оно развивается главным образом законодательным путем и характеризуется бурным обновлением текущего законодательства в связи с принятием новой Конституции Российской Федерации 1993 г. и изданием важных нормативных правовых актов.

Конституция Российской Федерации закрепляет следующие фундаментальные принципы системы источников права.

Во-первых, признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, а соблюдение и защиту прав человека и гражданина – обязанностью государства (ст. 2). Конституция признает права и свободы человека «непосредственно действующими» (ст. 18). Все это означает, что любой закон или иной нормативный акт может считаться правомерным только при условии соблюдения им прав человека.

Во-вторых, признание за Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством верховенства и высшей юридической силы на всей территории России (п. 2 ст. 4 и п. 1 ст. 15). Все законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции. Принцип верховенства законов регулируется с учетом особенностей разграничения полномочий и предметов ведения между Федерацией и ее субъектами.

В-третьих, закрепление приоритета общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерацией перед национальным правом (п. 4 ст. 15).

Источниками российского права являются: закон, иной нормативный правовой акт, обычай, договор, судебная практика, общие принципы права, международно-правовые акты.

Для современной правовой системы России характерно признание приоритетным источником права закона.

Конституция – важнейший источник российской правовой системы. Она может рассматриваться как источник права в следующих значениях:

Высшая юридическая сила Конституции проявляется, во-первых, в том, что нормы законов и иных нормативных правовых актов должны соответствовать нормам Конституции, и, во-вторых, в том, что сами законы и иные нормативные правовые акты принимаются предусмотренными Конституцией органами и в установленном ею порядке.

Конституция России имеет прямое действие.

Российская Конституция в определенной степени формирует структуру федерального законодательства, т.е. в ряде статей оговаривает, какие и в каких случаях должны быть изданы законодательные акты.

Конституция России указывает на особую значимость как источника права гл. 1 «Основы конституционного строя». Никакие по правки, изменения, вносимые в Конституцию, не могут противоречить положениям этой главы. Глава 1 Конституции является источником самого конституционного законодательства.

В качестве источников российского права выступают также федеральные конституционные законы, федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации. Роль законов в системе источников российского права будет возрастать. Законы должны быть социально обусловлены и материально обеспечены.

Доминирующая роль закона не исключает, однако, важного значения других факторов, воздействующих на развитие российского права, в том числе его источников.

Что касается иных нормативных правовых актов, то наблюдается расширение «указного законодательства», засилье ведомственного нормотворчества. Весьма важно соответствие иных нормативных правовых актов законам.

В современном российском законодательстве все большее признание получает обычай как источник права. Гражданский кодекс России признает в общей форме, а не для отдельных отношений возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. 5 и 6 ГК). Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом.

Новым явлением для российской правовой системы является заключение нормативных договоров и соглашений между органами Федерации и ее субъектов. Это договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации. Первый из таких договоров был заключен 31 марта 1992 г. и получил название Федеративного Договора. Он сыграл важную роль в деле сохранения и упрочения единства России как Федерации нового типа.

Судебная практика занимает важное место в российской правовой системе. Если в советское время признание судебной практики трактовалось как покушение на принципы социалистической законности и верховенства закона, то в современный период все больше ученых-юристов признают судебный прецедент источником российского права. Считается, что Россия в отличие от стран англо-американской правовой семьи пойдет своим путем в деле становления актов судебной власти в качестве источника права. Так, в настоящее время многие решения Конституционного Суда России (например, о неконституционности тех или иных правовых норм), по существу, являются источником права.

Следует отметить, что судебный прецедент имеет качество производного от законодательства: ни одно из судебных решений не должно иметь преимущество перед законом. Вместе с тем признание судебной практики источником права значительно повысит роль суда и правосудия в жизни общества, придаст российской правовой системе динамизм, повысит эффективность правоприменения.

Общие принципы права являются источником российского права. Они могут использоваться как источники права в двух случаях:

во-первых, в случае наличия пробела в праве, когда необходимо применение аналогии права;

во-вторых, в случае издания таких нормативных правовых актов, необходимость принятия которых прямо вытекает из принципов права.

Международно-правовые акты признаются важнейшими источниками российского права. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Порядок реализации указанных норм международного права весьма разнообразен для разных отношений, и практика их применения все более расширяется. Она охватывает не только сферу частного права (гражданского, семейного, трудового), но и права публичного, что прежде всего относится к деятельности правоохранительных органов и судов.

Органы государственной власти в своей деятельности обязаны не только соблюдать нормы международного права, но и принимать в пределах своей компетенции меры, необходимые для их соблюдения.

Следует обратить внимание также на право каждого российского гражданина (в соответствии с международными договорами Российской Федерации) обращаться в международные органы по защите прав и свобод человека, например, в Европейский суд по правам человека, в соответствующие комиссии и комитеты ООН, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. В основе признания права граждан на обращение в межгосударственные органы лежат:

во-первых, процесс возрастания роли международных организаций в деле защиты прав и свобод человека;

во-вторых, признание Россией юрисдикции межгосударственных органов по защите прав и свобод человека.

Таким образом, система источников российского права отражает традиционную для всех стран романо-германской правовой семьи концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах.

В Российской Федерации из всех известных источников (форм) права в основном применимы такие источники, как нормативный правовой акт, нормативный договор, общие принципы права и правовой обычай . Каждый из этих видов источников имеет разное значение, несовпадающий объем и сферу применения.

В российской правовой системе обычай выступает в качестве источника права лишь в порядке исключения и только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, в Консульском уставе (в Российской Федерации до сих пор действует Консульский устав СССР) имеются ссылки на возможность применения международного обычая. Кодекс торгового мореплавания РФ (ст. ст. 130 - 132) разрешает при отсутствии соглашения сторон руководствоваться обычаями порта для определения продолжительности погрузки и разгрузки судна и размера оплаты за их простой. Гражданским кодексом РФ (ст. 5) допускается применение обычаев делового оборота для регулирования гражданско-правовых отношений.

Допускаемые к применению обычаи в тексте закона или иного нормативного акта не приводятся и не расшифровываются. С юридической точки зрения обычай - неписаный источник права. Если же обычай включается в текст закона, то он тем самым теряет статус обычая и превращается в традиционную по своим характеристикам норму права.

В Российской Федерации источниками права признаются договоры нормативного содержания . Среди них важное место занимают международные договоры Российской Федерации и договоры между Российской Федерацией и ее субъектами.

Международные договоры Российской Федерации - это соглашения между Российской Федерацией и другими субъектами международного права, призванные регулировать их отношения друг с другом путем создания взаимных прав и обязанностей. Часть 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации закрепляет, что международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и что если таким международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Договоры могут быть правоустанавливающими (например, Договор о нераспространении ядерного оружия; Договор по космосу) или учредительными (например, Соглашение о создании Содружества Независимых Государств).

Новым явлением в российской правовой действительности являются внутрифедеральные договоры и соглашения . В первую очередь следует назвать Федеративный договор, подписанный 31 марта 1992 г., и договоры Федерации с конкретными субъектами Федерации о разграничении предметов ведения и полномочий между ними.

Коллективный договор - правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками организаций. В коллективный договор включаются нормативные положения, если в законах и иных нормативных актах содержится прямое предписание об обязательном закреплении этих положений в коллективном договоре. Другими словами, коллективный договор представляет собой специфический источник локальных правовых норм.

Нормативный правовой акт . Правом на издание нормативных правовых актов обладают управомоченные государством субъекты правотворчества. Прежде всего, к ним относятся законодательные (представительные) органы государственной власти и государственные органы исполнительной власти. При этом каждый орган может издавать акты только определенного вида (закон, указ, постановление, распоряжение и т.д.) и только по вопросам, входящим в его компетенцию.

Конституция Российской Федерации обладает высшей юридической силой среди нормативных актов. Она определяет организацию государственной власти, закрепляет начала общественного и государственного строя, основные права и обязанности граждан.

Конституция Российской Федерации представляет собой юридическую базу для всего текущего законодательства. Основополагающие установления Конституции развиваются и детализируются в других нормативных актах. Причем все они, от какого бы органа они ни исходили, должны соответствовать Конституции. В противном случае любой акт (или его часть) признаются недействующими.

После Конституции Российской Федерации на верхней ступени нормативных актов стоят законы . В юридическом смысле закон - это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений.

Законы Российской Федерации принимаются представительными и законодательными органами как самой Федерации и ее субъектов, так и непосредственно всенародным голосованием (референдумом). Это обусловливает верховенство закона и придание ему наибольшей юридической силы по отношению к нормативным актам всех других государственных органов, которые не могут противоречить закону. Принятие нового закона обычно влечет за собой необходимость отмены или внесения изменений во все другие акты по урегулированному новым законом вопросу. Сам же закон может быть отменен или изменен лишь той инстанцией, которая этот закон приняла.

Важной отличительной чертой закона является то, что в нем всегда содержатся юридические нормы, т.е. он всегда нормативен. Этим он отличается как от актов других органов, так и от иных видов актов, принятых законодательным (представительным) органом, - постановлений, деклараций, посланий, обращений.

Законом обычно регулируются наиболее важные отношения в обществе, устанавливаются отправные начала правового регулирования. Нормы, содержащиеся в актах всех других видов, основываются на нормах законов, являются производными от них.

Законы, наконец, издаются в определенном порядке. Для их принятия характерна особая законотворческая процедура.

Будучи едиными по положению в правовой системе государства и роли в регулировании общественных отношений, законы в то же время сами делятся на определенные виды. Так, в самой Конституции Российской Федерации обозначены несколько их видов:

1) федеральные конституционные законы (такой термин впервые введен Конституцией России 1993 г.);

2) федеральные законы, не имеющие значения конституционных (в доктрине права они называются обычными законами);

3) законы о поправках к Конституции Российской Федерации;

4) законы о ратификации и денонсации международных договоров.

К федеральным конституционным законам относятся те законы, которые, во-первых, предусмотрены самой Конституцией (ч. 1 ст. 108), и, во-вторых, не только названы в самой Конституции (это могут быть и обычные законы), но и поименованы в ней как конституционные.

Федеральные конституционные законы регулируют наиболее важные общественные отношения и касаются соответственно ключевых конституционных институтов народовластия, федерализма, государственного устройства. Для федеральных конституционных законов установлена более сложная процедура их прохождения и принятия. На принятый федеральный конституционный закон не может быть наложено вето Президента.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда от 31 октября 1995 г. о толковании ст. 136 Конституции РФ определен новый вид (форма) федерального закона - закон о поправке к Конституции РФ. Закон такого рода не относится к разновидности федеральных конституционных законов, поскольку он принимается в особом порядке, который лишь отчасти совпадает с процедурой принятия федерального конституционного закона. Особым условием для вступления закона о поправке в силу является его обязательное одобрение органами законодательной власти не менее чем 2/3 субъектов Российской Федерации.

Еще одной разновидностью федеральных законов являются законы о ратификации и денонсации международных договоров Российской Федерации. Какие из международных договоров подлежат обязательной ратификации и специальный порядок принятия федеральных законов о ратификации и денонсации предусмотрен Федеральным законом от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации".

Для принятия обычного федерального закона (в отличие от конституционного) не требуется квалифицированного большинства в парламенте. На них может быть наложено вето Президента РФ.

Обыкновенные законы, в свою очередь, подразделяются на кодификационные и текущие . К кодификационным относятся в первую очередь Основы (Основные начала) законодательства Российской Федерации и кодексы.

Основы - это федеральный закон, который устанавливает принципы и определяет общие положения регулирования определенных отраслей права и сфер общественной жизни. В Российской Федерации приняты, например, Основы законодательства о физической культуре и спорте, об охране здоровья граждан, о нотариате.

Кодекс - это закон кодификационного характера, в котором объединены на основе единых принципов все или основная масса норм, достаточно детально регулирующих определенную область общественных отношений. Кодекс чаще всего относится к какой-либо одной отрасли права (например, Уголовный кодекс, Трудовой кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях). Но есть кодексы и межотраслевого характера (например, Лесной, Воздушный, Таможенный, Градостроительный).

В федеративном государстве, каким является Россия, различаются законы федеральные и законы субъектов Федерации . Четкое выявление двух пластов законодательного регулирования - федерального и регионального - обусловлено новыми подходами в решении проблем федеративного устройства России и распределения компетенции между Федерацией и ее субъектами.

Помимо законов, представительные органы полномочны принимать постановления, которые тоже могут содержать нормы права и быть источником права. Примером таких актов на федеральном уровне могут быть постановления Совета Федерации об утверждении изменения границ между субъектами Федерации (п. "а" ст. 102 Конституции РФ), постановления Государственной Думы об амнистии (п. "е" ст. 103 Конституции РФ), регламенты палат Федерального Собрания , закрепляющие внутреннюю структуру палат и процедуру их деятельности.

Среди нормативных актов в Российской Федерации особое место занимают указы Президента Российской Федерации . По своему правовому статусу, определенному Конституцией РФ, Президент Российской Федерации является главой государства, издающим распоряжения и указы.

Распоряжения издаются Президентом обычно по текущим вопросам оперативного характера и не должны содержать норм права. Указы Президента могут иметь нормативный характер. Об этом прямо сказано в ст. 115 Конституции РФ 1993 г. (в отличие от прежней Конституции, где такой характеристики указов Президента не было). Нормативными являются, например, Указ Президента РФ от 16 августа 1995 г. "О некоторых социальных гарантиях лицам, замещавшим государственные должности Российской Федерации и государственные должности федеральной государственной службы" (с изменениями, внесенными 13 декабря 2000 г.), Указ Президента РФ от 1 декабря 2000 г., утвердивший "Порядок лицензирования в Российской Федерации ввоза и вывоза продукции военного назначения, импорт и экспорт которой подлежит контролю и осуществляется по лицензиям".

Нормативные акты Правительства Российской Федерации . В соответствии со ст. 115 Конституции РФ Правительство РФ издает постановления и распоряжения на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ. Распоряжения Правительства обычно содержат конкретные предписания, т.е. являются актами индивидуального характера. Постановления издаются по наиболее важным вопросам хозяйственного и культурного строительства. Они, как правило, имеют общий характер, содержат нормы права и потому являются источниками права.

Постановления Правительства РФ, если они противоречат Конституции РФ и федеральным законам, могут быть отменены Президентом РФ.

Акты федеральных органов исполнительной власти . В общем объеме правового регулирования большой удельный вес занимают нормативные акты органов исполнительной власти специальной компетенции - министерств, государственных комитетов, комитетов, служб, агентств, надзоров. Эти акты (их традиционно называют ведомственными) чаще всего регулируют отношения, складывающиеся внутри организационных систем этих органов. Но в ряде случаев им предоставляется право издавать нормативные акты, действие которых распространяется и на не подчиненные им объекты управления, а также и на граждан. Такие полномочия особенно значительны у Министерства финансов, Министерства по налогам и сборам, министерств образования, природных ресурсов, транспорта, Центрального Банка России, Государственного таможенного комитета Российской Федерации.

С 15 мая 1992 г. Указом Президента Российской Федерации введена государственная регистрация нормативных актов министерств и ведомств, затрагивающих права и законные интересы граждан или носящих межведомственный характер. Государственная регистрация таких актов возложена на Министерство юстиции Российской Федерации. Не прошедшие государственную регистрацию ведомственные акты не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении конкретных правовых споров. Нормативные акты министерств, государственных комитетов и ведомств Российской Федерации могут быть отменены Правительством Российской Федерации.

Введение

Актуальность темы исследования. Тема источников российского права всегда была значима для российской правовой науки, на ней постоянно заостряли внимание различные исследователи. Но, учитывая длинную историю изучения данной темы, нельзя не отметить, что сущность, содержание, и эволюция источников права всегда вызывали разные мнения по широкому кругу относящихся к ним вопросов.

Необходимость разработки темы дипломной работы обусловлены складывающимися современными условиями развития российского права, для которых характерно реформирование системы права в различных отраслях. На протяжении последних 30 лет в России происходят различные социальные, политические и экономические изменения. Они по-разному отражаются на источниках права, так как охватывают все направления жизни современного общества, зачастую противоречат друг другу и становятся причиной различных кризисных явлений в развитии российской правовой системы.

Неоднозначность развития системы источников российского права, ее недостаточная эффективность в новых условиях обусловливают необходимость не только объективного научного анализа причин, вызвавших столь кардинальные изменения, и оценки последствий этих изменений, но и выработки мер, позволяющих оптимизировать дальнейшее развитие системы источников отечественного права. Сложность решения обозначенной задачи предопределяется тем, что, будучи во многом обусловлено разрушением советской системы, развитие системы источников российского права также в значительной степени определяется глобализационными процессами, затронувшими в той или иной мере практически каждую из существующих правовых систем и предопределившими существенное сближение внешних форм выражения правовых норм в различных государствах мира. Влияние этих процессов на правовую сферу до сих пор остается малоисследованным и вызывает столько же споров, сколько и вопрос о сущности и содержании источников права.

На основе вышеизложенного моно сказать об актуальности исследования вопросов, связанных с развитием источников современного российского права.

Степень разработанности темы исследования. Проблемы развития источников отечественного права неоднократно становились предметом теоретико-правового анализа и полемических обсуждений в дореволюционной, советской и постсоветской правовой науке.

В конце XIX - начале ХХ века различные аспекты проблемы источников российского права нашли свое отражение в трудах Е.В. Васьковского, Н.М. Коркунова, И.В. Михайловского, Л.И. Петражицкого, Н.К. Ренненкампфа, Ф.В. Тарановского, Г.Ф. Шершеневича и многих других исследователей.

В советский период комплексным исследованием вопросов, связанных с источниками отечественного права, занимались Н.Г. Александров, С.И. Вильнянский, А.М. Даниелян, А.И. Денисов, С.Л. Зивс, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, А.Ф. Шебанов, Л.С. Явич и другие ученые.

Наряду с комплексными исследованиями проблем источников права имеется множество работ, посвященных отдельным источникам российского права - нормативным правовым актам (О.В. Богатова, И.В. Воронкова, Т.А. Золотухина, С.А. Иванов, А.Д. Каюмов, Е.А. Лукьянова, С.В. Поленина, И.Н. Сенякин, А.А. Федосеев и др.), нормативным правовым договорам (А.А. Васечко, М.Ф. Воронина, С.Г. Восканов, Ю.А. Горшенева, В.В. Иванов, Ю.Ю. Кулакова, А.А. Мясин, М.А. Нечитайло, В.И. Новосёлов, Т.А. Парфенова, О.В. Урсалова, В.А. Черепанов, О.В. Ширабон, Ц.А. Ямпольская, F.3. Ярмухаметов и др.), правовым обычаям (А.А. Белкин, Р.-М. Зумбулидзе, Е.В. Колесников, Н.И. Кочетыгова, О.В. Малова, А.И. Поротиков, А.В. Прохачев, Т.В. Сергеева и др.).

Несмотря на неизменно высокий интерес к проблеме источников отечественного права, исследований их в реальном действии с учетом специфики современных условий, в которых происходит ее формирование и развитие, не имеется.

Объект исследования - система правоотношений, возникающих при реализации норм российской системы права.

Предметом исследования является современная система российского права.

Цель исследования - изучить особенности понятия и сущности системы действующих источников российского права, определить их систему и структуру.

Для достижения поставленной цели ставятся следующие задачи:

изучить понятие и сущность источников права;

дать определение и характеристику системе источников современного российского права;

определить структуру системы источников российского права на современном этапе.

Методологическая основа исследования. При написании дипломной работы использовались системный, структурно-функциональный, диалектический, формально-логический методы.

Теоретическую основу дипломной работы составили труды таких ученых как Честнов И.Л., Черненко А.К., Тлембаева Ж.У. Суханов Е. А., Марочкин С.Ю., Марченко М.Н. и др.

Нормативную основу исследования составило российское законодательство: Конституция РФ, федеральные законы, подзаконные акты по вопросам организации и осуществления правотворчества.

Теоретическое значение исследования заключается в том, что оно дает возможность по-новому взглянуть на проблему источников российского права на современном этапе развития.

Практическое значение. Результаты исследования могут быть использованы в качестве основы дальнейшей научной разработки как общих проблем источников российского права, так и вопросов, связанных с источниками отдельных отраслей.

Структура исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 7 параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Г л а в а 1. По ня т и е и су щн ост ь и сточ ник о в пр а в а

1.1 По ня т и е и виды и сточ ник о в пр а в а

Изучение источников права имеет существенное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни. Многообразие современных источников права РФ предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Как справедливо отмечал А.А. Пионтковский, разработка в юридической науке отдельных научных понятий "содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права".

Понятия источника права в теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно организованного общества.

Однако на каждом витке бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования.

Для упорядочения процесса использования категорий общей теории права целесообразно в каждом конкретном исследовании, оперирующем термином "источник права", определить, в каком значении используется данный термин - в материальном или в формально-юридическом. Это поможет осуществлять процесс познания и оформление его результатов методологически грамотно, не допуская подмены понятий, неоправданного расширения или сужения их объемов, обеспечивать высокий уровень верификации выводов.

От смысла, вкладываемого в понятие "источник права", во многом зависит направленность и восприятие научного труда в целом. "Материальные источники права" предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. "Формально-юридические источники права", напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории "источник права" неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии.

Логически правильно структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.

Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином "источники права".

В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права:

Правовой обычай;

Нормативный правовой акт;

Юридический прецедент;

Договор нормативного содержания;

Юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай -- представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: "С незапамятных времен". Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество -- система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

Secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

Praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

Adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения -- сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: "Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований -- в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями". Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай -- это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

Возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;

Оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;

Удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;

Единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны -- единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т.п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты -- порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

Издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;

Имеет государственно-властный характер;

Охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;

Обладает юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

Существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;

Является частью строгой иерархии и системы права.

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент -- древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т.д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев -- казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент -- это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

Существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

Эффективно действующая иерархическая судебная власть;

Нормативность его содержания;

Признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права -- правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

Согласная воля двух или нескольких лиц;

Взаимное познание этой воли;

Возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному ("контракт", "соглашение", "договоренность"), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор -- это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

Общий взаимный интерес сторон;

Равенство сторон;

Добровольность заключения;

Возмездность;

Взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

Правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

Конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);

Административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

Трудовые и коллективные.

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т.е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т.е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл ("О законах и обычаях Англии", XII в.), Г. Брактон ("О законах и обычаях Англии", XIII в.), Ф. Литтлыон ("О держаниях", XV в.), Э. Кок ("Институции", XVII в.), У. Блэкстон ("Комментарии к законам Англии", XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь "вспомогательного средства для определения правовых норм". Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. -- путь следования), складывается из четырех частей:

Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда);

Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);

Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);

Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов -- знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

1.2 Источники права и форма права

В современной российской теории права общепринято отождествление источников и форм права при их изучении с формально-юридической точки зрения. Эти явления разграничиваются только при их изучении в метаюридической системе координат, когда под источником права (в отличие от его формы) подразумеваются не правовые, а материальные, социальные и иные факторы, оказывающие постоянное влияние и предопределяющие процессы правообразования, правотворчества и законотворчества. В связи с этим в тех случаях, когда идет речь о вторичных (формально-юридических) источниках, предлагается говорить о совпадении форм и источников права; если же упоминаются первичные источники (материальные, социальные и иные факторы правообразования), их отличают от форм права.

Между тем если рассматривать термины "источник" и "форма" (права) с семантической точки зрения, то следует разграничивать эти понятия и при изучении их в качестве чисто правовых явлений. Согласно "Толковому словарю русского языка" слово "источник" обозначает "то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь", а под "формой" следует понимать "способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением". Исходя из данного определения, можно сделать предварительный вывод, что изучаемые понятия не подлежат отождествлению и должны быть разграничены.

Отождествление источника и формы права было обусловлено использованием одноплоскостного подхода к изучению права в социалистический период развития нашей правовой науки. В частности, утверждалось, что выражением права выступает воля господствующего класса (государства), возведенная в закон. Поскольку при таком подходе единственным началом и проявлением права может быть текст закона, то не возникало и вопроса о различии между источником и формой права.

Считалось, что закон в социалистическом обществе создается в полном согласии с закономерностями исторического развития, открытыми К. Марксом и В.И. Лениным, следовательно, он соответствует объективной истине и потому неоспорим и незыблем. Догмой теории права был тезис о том, что не может возникнуть никаких расхождений между правом и законом, между миром социальным, какой только и может быть источником права, и миром формальным, какой существует в виде правовых форм. В условиях социалистического государства закон признавался всегда исполняемым, действительным и справедливым. Таким образом, отождествление формы и источника права определялось отождествлением должного и сущего в праве.

Никаких различий между источником и формой права не усматривалось и применительно к двум другим признаваемым теорией права источникам: судебному прецеденту и правовому обычаю. Различие между источником и формой права, которое могло бы быть установлено на основе изучения этих источников права, не было зафиксировано, потому что исследование прецедента и обычая было излишним: считалось, что данные источники почти не используются в социалистических государствах.

В связи с этим в отношении источников права применялась единая формула: "Источники права - юридический термин, служащий для обозначения различных форм выражения воли господствующего класса, при наличии которых эта воля становится правом". Этот отношение к источнику и форме права сохраняется и в постсоциалистический период развития российской правовой системы. В частности, Б.Н. Топорнин пишет: "Стоит отметить, что порой наряду с понятием "источник права" используется понятие "форма права". Но противостояния между ними нет, поскольку оба понятия относятся к одному и тому же явлению. Это, безусловно, синонимы, выбор между которыми, скорее всего, дело вкуса". Н.Н. Вопленко называет источник права официальной формой выражения и закрепления государственной воли.

Однако различение источника и формы права в формально-догматическом отношении становится не только возможным, но и просто необходимым при исследовании права на основе социологического типа правопонимания. Д.В. Жукова-Василевская пишет, что вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. "Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, а следовательно, вопрос об источниках права не может рассматриваться исключительно как вопрос о формах закрепления, выражения властной воли".

Изучение источников (форм) права в качестве актуальных юридических норм, фактически регулирующих общественные отношения, следует начать с наиболее простого из них - правового (санкционированного) обычая. Дальше всего в изучении правового обычая пошла наука международного права, которая, хотя и исследует его с позитивистских позиций, не различая источник и форму права, рассматривает обычай со структурной точки зрения. Принято полагать, что установление обычая возможно лишь при наличии двух его элементов: материального (повторение практики государств, в определенных ситуациях действующих сходным образом) и психологического (наличие убеждения государственных органов, что подобное поведение юридически обязательно - opinio iuris sive necessitates).

На первый взгляд, данному пониманию обычая соответствует ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой Суд применяет международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Однако восприятие правового обычая как явления, состоящего только из материального и психологического элементов, неверно. Как отмечалось в литературе по международному праву, при таком подходе утверждается, по существу, что правовой обычай имеет лишь один конститутивный элемент - практику государств, поскольку как создание правила поведения, так и его признание в качестве юридически обязательной нормы осуществляется непосредственно актами, входящими непосредственно в практик".

Вместе с тем утверждение, что практика поведения содержит норму поведения и ее признание в качестве юридически обязательной, порождено неверным пониманием того смысла, который вкладывался авторами Статута в понятие международно-правового обычая. Статья 38 Статута Международного суда ООН буквально воспроизводит ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций 1920 г., а формулировка последней сложилась под влиянием взглядов большинства участников, подготовивших ее и исходивших из понимания обычного права как фактической практики, выражающей правовое сознание.

Данное положение в полной мере применимо не только к международному, но и к внутригосударственному правовому обычаю, поскольку различие между ними носит только субъектный характер: в международном праве сторонами создания и признания обычая в качестве источника (формы) права являются государства, а во внутреннем праве - физические и юридические лица, а также правоприменительные органы государства. Поэтому совершенно справедливо И.Н. Миронова называет правосознание особенностью и структурным элементом правового обычая. Привнесение в структуру правового обычая правосознания позволяет преодолеть упрощенное представление об этом источнике (форме) права как о явлении, состоящем из практики и ее признания в качестве правовой нормы.

Обращение к правосознанию дает возможность пересмотреть структуру правового обычая и представить его в виде двух элементов: практики и правосознания. Практика создает и поддерживает правило поведения, а также обеспечивает его применение в качестве юридически обязательного, что находит логическое выражение в правосознании. Здесь практика, благодаря которой формируется и санкционируется правило поведения, выступает источником права в собственном, узком смысле слова. Как источник она является основой правовой нормы, материальным выражением содержания нормы, ее объективной, социальной формой бытия. Источник права имеет и информационное значение: определяет, куда надо "посмотреть" для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.

Источник права делает норму доступной для любого субъекта, каждый может по-своему интерпретировать ее и создавать свое представление о ее содержании. Причем существенно будет различаться представление о такой норме у внешнего наблюдателя, не участвующего в отношениях, регулируемых правовым обычаем, и у участников отношений. Различие обусловлено тем, что точка зрения наблюдателя - объективное явление, а точка зрения актора обычая - субъективное.

Основатель аналитической юриспруденции Герберт Харт подчеркивает, что внешняя точка зрения, ограничивающаяся наблюдением регулярностей поведения, не в силах воспроизвести то, как правила функционируют в качестве правил в жизни тех, кто обычно составляет большинство общества, так как с внешней точки зрения возможно определить только вероятность, но не обязательность поведения. К этому большинству относятся чиновники, юристы и частные лица, которые используют их в повседневных ситуациях в качестве руководства в социальной жизни и как основания для требований, признания, критики или наказания, то есть во всех случаях, регулируемых этими правилами.

В связи с этим в качестве второго элемента правового обычая следует выделять правосознание большинства, которое является формой права, содержащей нормы правового обычая. Строго говоря, правосознание включает два идеальных элемента обычая, вытекающих из практики: правило поведения и представление о его юридическом характере.

Сведение правового обычая к практике не случайно, оно обусловлено тем, что начиная с римских юристов в правовой литературе санкционированный обычай рассматривается с позиций человека, который руководствуется им в повседневной жизни и потому должен обращать внимание на два основных момента: на его повторяемость и обязательность. Отражая чисто практические потребности, такое представление носит целостный, недифференцированный характер и является наиболее эффективным средством обеспечения соблюдения обычно-правовой нормы. Потому человек, просто выполняющий обычай, не осознает и не должен осознавать его подлинной структуры и содержания. Здесь можно сослаться на размышления британского социолога Э. Гидденса, отмечавшего, что способность субъектов деятельности понимать то, что они делают, постоянно вовлечена в поток повседневного поведения, демонстрируемого в контексте социальной активности. Поэтому значительная часть того, что субъекты знают о своей деятельности и ее причинах (иными словами, их информированность и компетентность), поддерживается на уровне практического сознания.

Следует отметить, что для формирования правового обычая существенное значение имеют создание правила поведения практикой его соблюдения и признание данного правила в качестве юридически обязательного. К такой практике не может принадлежать запись обычая государством или по его полномочию частными лицами, поскольку основным признаком обычая как источника (формы) права является его неписаный характер. Запись обычая может быть произведена только частным лицом в качестве одного из способов выражения правосознания общества наряду с другими (суждения о содержании нормы самих участников отношений, судей, знатоков права, советы хранителей обычаев, мнения сведущих людей). Если запись обычаев производится органами государства, то она становится источником не обычая, а закона, поскольку уже не отражает содержание существующих правил поведения, а устанавливает их в качестве юридически обязательных. Тем самым правовой обычай вытесняется другим источником права - нормативным правовым актом, законом. Можно назвать несколько примеров из истории права: Законы XII таблиц, Салический закон, Русская Правда.

Исходя из этого следует охарактеризовать обычаи морских портов, расцениваемые в настоящее время в качестве правовых, как фикцию в праве. Часть 1 ст. 3 Закона РФ от 8 ноября 2007 г. "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определяет обычаи морского порта как правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Часть 2 указанной статьи и ч. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" предоставляют Торгово-промышленной палате РФ право свидетельствовать портовые обычаи. Согласно п. 3.2 Положения "О порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации", утвержденному Правлением палаты 24 декабря 2009 г., оригинальный текст обычаев морского порта должен быть подтвержден подписью капитана соответствующего морского порта и скреплен печатью. Последнее означает, что обычаи морских портов фактически составляются их капитанами, которые по законодательству признаются должностными лицами, возглавляющими федеральные государственные учреждения, и потому эти обычаи на самом деле выступают локальными нормативными актами. С теоретической точки зрения решающее основание для такого вывода - то обстоятельство, что в данном случае источником содержания и обязательности нормы права является не практика ее формирования, применения и реализации, а текст, утвержденный государственным учреждением.

Действительно, имеются существенные различия между истинными правовыми обычаями и обычаями морских портов с регулятивной и генетической точек зрения. В то время как тексты, закрепляющие своды обычаев морских портов Российской Федерации, разрабатываются администрацией порта и безусловно обязательны для всех лиц, которых они касаются, правовые обычаи в собственном смысле слова создаются самими участниками общественных отношений, которые "вольны самостоятельно определить, использовать или не использовать правовой обычай, насколько распространить применение обычая в рамках конкретного общественного отношения".

В этом отношении весьма показательна оценка обычаев морских портов, сделанная директором договорно-правового департамента Торгово-промышленной палаты РФ Д. Аиткуловым, который заявил: "На территории России практически каждым морским портом разработан свод обычаев морского порта, который по своему содержанию выступает правовым актом, регламентирующим деятельность такого порта". Р.М. Мамедов также указывает, что обычаи морских портов принимаются морской администрацией порта.

Не создает правового обычая и использование в качестве источника (формы) права законов других государств, поскольку здесь источником содержания норм права является не практика, а юридический текст. В связи с этим понятие "писаный обычай", обозначавшее в средневековой Франции римское право, применявшееся на юге страны на практике, с теоретической точки зрения следует рассматривать в качестве оксюморона, оправданного только в историческом контексте.

Вопреки мнению, что закон есть первостепенный способ признания обязательности правового обычая государством, ссылка на обычай в законе не приводит к созданию правового обычая. Очевидно, что в данном случае в первую очередь речь идет о ст. 5 ГК РФ, посвященной обычаям делового оборота. Однако указание на обычай в законе не выступает его признанием (санкционированием), а должно быть квалифицировано в качестве легализации обычая. В отличие от санкционирования - элемента правоприменительной деятельности - легализация происходит благодаря законодательствованию государства. Санкционирование обычая относится к сфере сущего, легализация - к сфере должного. Если посредством санкционирования создается обычай как источник содержания норм права, то посредством упоминания обычая в законе субъектам права дозволяется использовать в качестве источника (формы) права уже существующий обычай. Санкционирование придает свойства нормы конкретному обычаю и потому фиксируется в правосознании в виде определенной нормы, легализация же касается обычая как родового явления (обычая в гражданском праве) и не обусловливает появление в сознании конкретного правила поведения, а только выступает необходимым условием для этого. Поэтому после легализации обычая всегда требуется санкционирование конкретного обычного правила поведения посредством совокупности действий правоприменительных органов государства.

Подобные документы

Понятие и виды источников финансового права. Конституция Российской Федерации как его основной источник. Характеристика законов и подзаконных нормативно-правовых актов в качестве правовых источников. Сущность нормативного договора, судебного прецедента.

курсовая работа , добавлен 21.02.2014


Понятие права как категории правоведения. Интерпретации понятия, сущности и признаков права. Принципы права, правовые семьи и их типология. Внутренняя и внешняя формы права. Понятие источников права. Система нормативных актов в Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 01.12.2009


Понятие и виды источников гражданского права, их основные черты. Нормативные акты как источники права. Место обычаев, законов, подзаконных актов, актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти в системе источников гражданского права.

контрольная работа , добавлен 13.02.2009


Значение источников права для укрепления законности в правовом государстве. Виды источников права, их юридическая характеристика. Место обычаев, законов, подзаконных актов, актов государственных органов в системе источников права Республики Казахстан.

дипломная работа , добавлен 13.07.2015


Исследование понятия источника права в теории юриспруденции. Официальные источники права современной России. Характеристика источников хозяйственного права. Порядок опубликования нормативных правовых актов. Правовые акты в сфере предпринимательства.

курсовая работа , добавлен 18.09.2013


Понятие и разновидности форм (источников) права. Признаки и виды законов. Система подзаконных нормативных правовых актов. Их действие во времени, в пространстве и по кругу лиц. Систематизация нормативных правовых актов. Инкорпорация и ее формы.

реферат , добавлен 25.06.2008


Сущность источников права - совокупности нормативных актов, которые по своей юридической силе выстроены по иерархической лестнице сверху вниз. Основной закон и законодательная власть. Действие закона во времени и в пространстве. Виды подзаконных актов.

контрольная работа , добавлен 29.06.2010


Становление и развитие отечественной концепции источников права. Исследование эволюции и системы источников гражданского права. Характеристика места общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права.

курсовая работа , добавлен 17.11.2014


Понятие источников трудового права и их классификация. Характеристика источников трудового права. Акты международного правового регулирования, Конституция Российской Федерации. Роль нормативных правовых актов, не относящихся к трудовому законодательству.

курсовая работа , добавлен 16.09.2014


Понятие и виды форм российского права. Роль Конституции Российской Федерации как источника права. Правовая характеристика нормативных актов. Их действие во времени, в пространстве и по кругу лиц. Признаки, классификация законов и подзаконных актов.