В зависимости от юридической направленности договоров выделяют основные и предварительные договоры.

Предварительный договор – это соглашение, согласно которому стороны по договору обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором. Можно сказать, что предварительный договор – это договор, стороны которой выражают намерение заключить в будущем контракт на выполнение услуг, работ, передачу какого-либо имущества в собственность.

Отметим, что к предварительному договору гражданским законодательством предъявляется ряд необходимых требований.

Предварительный договор и гражданское законодательство

В силу ст. 429 ГК РФ, предварительным признается договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

При этом закон предъявляет два принципиальных требования к предварительному договору для того, чтобы он порождал права и обязанности: к форме и содержанию.

Преимущества предварительного договора

Заключение предварительного договора помогает при осуществлении сложных сделок.

Предварительный договор позволяет установить права и обязательства сторон в случае, когда заключение основного договора невозможно по ряду объективных причин.

Предварительное соглашение помогает в следующих ситуациях, а именно когда:

документы для заключения сделки не готовы или готовы частично и на их подготовку требуется дополнительное время.

перед подписанием основного договора необходимо выполнить некоторые дополнительные действия (например, получить разрешение государственных органов).

осуществляется процесс наследования. При этом одна из сторон сделки дожидается вступления своих законных прав в силу.

операции по передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг по основному договору не могут быть реализованы в полной мере в данный момент. Например, одной из сторон необходимо собрать необходимую сумму денежных средств.

один участник отношений не имеет достаточного количества времени для заключения окончательной сделки в данный момент (например, участник сделки находится в командировке).

Форма предварительного договора

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Если форма основного договора не установлена, то предварительный договор заключается в письменной форме.

Условия предварительного договора

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора.

Предварительный договор и срок заключения основного договора

Как правило, в предварительном договоре указывается срок, в течение которого стороны принимают на себя обязательство заключить основной договор.

Если же такой срок не прописан в предварительном договоре, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. По общему правилу, которое можно вывести из п. 5, 6 ст. 429 ГК РФ, любая из сторон предварительного договора может до окончания срока его действия направить другой стороне предложение заключить основной договор.

Если никаких специальных условий в самом предварительном договоре нет, вторая сторона обязана принять такое предложение и заключить основной договор на согласованных в предварительном договоре условиях.

Отличие предварительного договора от основного договора

Главным отличием предварительного договора от основного договора является то, что предварительный договор не порождает прав и обязанностей, связанных с приобретением имущества, выполнением работ, оказанием услуг.

Однако предварительный договор порождает обязанность сторон заключить договор в будущем и право каждой из сторон требовать от другой стороны заключения окончательного договора. Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса РФ в случае, если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, другая сторона имеет право обратиться в суд с требованием заключить основной договор. При этом уклонением можно считать как отказ или молчание в ответ на предложение заключить основной договор, так и встречные инициативы пересмотреть какое-либо из существенных условий или дополнить основной договор условиями, не предусмотренными в предварительном договоре, и т.д.

В этом случае основной договор считается заключенным на условиях, отраженных в постановлении суда. Датой заключения основного договора будет считаться дата вступления в законную силу постановления суда. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения основного договора, должна возместить другой стороне причиненные убытки.

Таким образом, уклонение любой стороны предварительного договора от заключения основного договора позволяет инициатору в судебном порядке понудить контрагента к заключению договора и/или взыскать причиненные уклонением убытки.

Когда предварительный договор прекращает действие

Предварительный договор прекращает действие:

в случае заключения сторонами основного договора;

• если срок действия предварительного договора истек, а ни одна из сторон так и не выразила желания заключить основной договор.

Остались еще вопросы по бухучету и налогам? Задайте их на бухгалтерском форуме .

Предварительный договор: подробности для бухгалтера

• НДС в 2018 году: разъяснения Минфина России
• Как оформить и отразить в учете продажу собственных подарочных сертификатов на услуги

  Будущей скидки, кто-то - как предварительный договор на определенную сумму и т... зачисление в качестве оплаты по предварительному договору. Поскольку предмет договора при реализации... своей сути и природе это предварительный договор. Если таким образом отражена реализация...

• Учет расходов в виде отступного, выплаченного в качестве компенсации за невыполнение обязательств в рамках договора аренды

  Самом договоре аренды, а о предварительном договоре об аренде нежилых помещений. Напомним... договор) на условиях, пре­дусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК... с подписанием соглашения о расторжении предварительных договоров об аренде нежилых помещений, не... , выплаченных по соглашению о расторжении предварительного договора о долевом участии в строительстве...

• Налог на прибыль в 2017 году. Разъяснения Минфина России
• Договор купли-продажи готового бизнеса: частые проблемы

  Купли-продажи бизнесов был заключен предварительный договор купли-продажи готового бизнеса с... сделки. В срок, оговоренный в предварительном договоре, была заключена основная сделка по... иска - не были выполнены условия предварительного договора, он не был допущен к...

• Обзор писем Министерства финансов РФ за декабрь 2018 года

  До заключения договора аренды по предварительному договору в качестве обеспечения обязательств арендатора... договор, полученный при заключении данного предварительного договора, по нашему мнению, не связан... неустойки за нарушение условий, предусмотренных предварительным договором (в частности, при отказе арендатора...

• ТОП-10 разъяснений Минфина России по НДС в 2018

  До заключения договора аренды по предварительному договору в качестве обеспечения обязательств арендатора... договор, полученный при заключении данного предварительного договора, по нашему мнению, не связан... неустойки за нарушение условий, предусмотренных предварительным договором (в частности, при отказе арендатора...

• Обзор писем Министерства Финансов РФ за ноябрь 2017 года

  03-06/1/75501 Заключение предварительного договора означает намерение сторон в будущем...

Проведению налоговой проверки, и заключение предварительных договоров купли-продажи земельных участков. Данные...

• Об НДС в отношении денежных средств, получаемых в виде обеспечительных платежей по договорам аренды

  До заключения договора аренды по предварительному договору в качестве обеспечения обязательств арендатора... договор, полученный при заключении данного предварительного договора, по нашему мнению, не связан... неустойки за нарушение условий, предусмотренных предварительным договором (в частности, при отказе арендатора...

• Об амортизации неотделимых улучшений в период между заключением предварительного и основного договоров аренды

  Использование которых осуществляется на основании предварительных договоров аренды, в период до заключения... Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем... договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Заключение предварительного договора означает намерение сторон в будущем...

• Суды против доначисления НДС с задатка по предварительному договору

  ... ;Т» (покупатель) был заключен предварительный договор купли-продажи товара. В обеспечение... обеспечения исполнения обязательств. По условиям предварительного договора у компании обязанность по передаче...

О рисках предварительного договора купли-продажи (ПДКП) недвижимости и способах их минимизации порталу сайт рассказал начальник правового управления ГК «МИГ-Недвижимость» Сергей Крахин.

Предварительный договор не отвечает требованиям 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве...», в связи с чем нормы этого закона, в том числе касающиеся прав покупателя и обязанностей застройщика перед покупателем, на предварительный договор не распространяются. Кроме того, основываясь на нормах ст. 429 Гражданского кодекса РФ, ПДКП подтверждает лишь намерение сторон оформить в будущем сделку.

Исходя из этих факторов, можно сказать, что:

Предварительный договор, заключенный на период до получения застройщиком разрешительных документов на строительство недвижимости, не наделяет покупателя полным безусловным (неоспоримым) имущественным правом требовать от застройщика квартиру после ввода объекта в эксплуатацию;

Предварительный договор, заключенный на период до получения застройщиком права собственности на недвижимость, не гарантирует переход к покупателю права собственности на недвижимость.

Не предусматривается и государственная регистрация предварительного договора. А согласно Гражданскому кодексу РФ и 214-ФЗ, сделка по купле-продаже недвижимости или прав на нее считается действительной и заключенной только в момент государственной регистрации перехода к покупателю права собственности или имущественного права на недвижимость.

Таким образом, можно говорить о том, что для покупателя заключение с застройщиком ПДКП несет множество рисков.

Основные риски

Помимо опасности, связанной с тем, что нормы о правах приобретателя и обязанностях застройщика перед покупателем по 214-ФЗ не распространяются на предварительный договор, существуют и другие риски.

Поскольку предварительный договор служит лишь намерением совершить основную сделку в будущем, застройщик вправе:

Потребовать повышения цены недвижимости в качестве условия заключения основного договора;

Расторгнуть предварительный договор или не заключить основной договор, возвратив покупателю денежные средства за покупку недвижимости без выплаты покупателю неустойки и возмещения убытков, и после расторжения предварительного договора, даже до момента возврата денежных средств покупателю, продать недвижимость другому лицу.

При этом маловероятно, что покупатель сможет взыскать с застройщика неустойку и убытки за отказ от подписания основного договора.

Более того, при расторжении ПДКП, а также при незаключении основного договора законом не устанавливается срок возврата застройщиком покупателю денежных средств.

Таким образом, не стоит заключать предварительный договор ДДУ и купли-продажи (в период отсутствия у застройщика разрешительных документов на строительство) до достижения 70% строительной готовности объекта.

По большому счету, целесообразно соглашаться на заключение предварительного договора только если покупатель заинтересован в покупке недвижимости в каком-то определенном районе или доме, т.е. не рассматривает альтернативы (при условии, что готовность объекта не менее 70%, при этом ведется активное строительство, и в ПДКП установлена дата завершения строительства, дата заключения основного договора и передачи недвижимости покупателю, дата представления основного договора в орган регистрации, а также, по возможности, значительные санкции, применимые к застройщику при нарушении любого (каждого) из обязательств застройщика, и/или когда объект построен и введен в эксплуатацию, и застройщиком осуществляется государственная регистрация.

Минимизация рисков

В предварительном договоре должны быть четко прописаны все существенные условия будущего основного договора и характеристики будущей недвижимости, включая информацию:

О земельном участке, на котором будет строиться объект,

О разрешении на строительство,

О праве на него застройщика,

О площади недвижимости,

О количестве помещений (комнат),

Об этаже,

О не подлежащей изменению цене,

О сроке заключения основного договора,

Об ответственности застройщика за отказ от заключения основного договора, его незаключения, расторжения предварительного договора.

Кроме того, не стоит соглашаться на 100% выплату цены недвижимости по предварительному договору. Лучше в ПДКП прописать условие об оплате стоимости недвижимости по основному договору, либо по частям — по предварительному и основному (большую — по основному).

Нельзя также соглашаться, чтобы оплата недвижимости в ПДКП значилась как задаток, поскольку при расторжении этого договора по инициативе покупателя задаток в соответствии с п.2 ст.381 Гражданского кодекса РФ не подлежит возврату.

"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", 2007, N 9

Определение и область применения предварительного договора

Законодательное определение предварительного договора содержится в ст. 429 ГК РФ: "По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором".

Заключая предварительный договор, стороны:

• принимают на себя обязательство заключить определенный договор в будущем (по истечении определенного срока или по наступлении определенного события);
• определяют, на каких условиях должен быть заключен основной договор.

Таким образом, предварительный договор дает возможность сторонам установить обязательственную связь между собой и придать юридическую силу достигнутым договоренностям до подписания основного договора. В случае отказа одной из сторон от подписания основного договора вторая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор. Также судьи могут включить в основной договор условия, предусмотренные предварительным договором. Юридическая обязательность и возможность принудительного исполнения соглашения в судебном порядке отличают предварительный договор от соглашений о намерениях и иных декларативных документов, не влекущих юридических обязанностей для сторон по российскому законодательству.

Предварительный договор может предшествовать заключению практически любого гражданско-правового договора. На практике сфера применения предварительных договоров довольно обширна:

1. Стороны используют предварительные договоры для закрепления обязательств, которые впоследствии должны оформляться договором, требующим государственной регистрации, когда по каким-либо причинам немедленное заключение и регистрация основного договора невозможны. Например , когда собственник здания ожидает получения свидетельства о праве собственности для последующей продажи здания. Или если арендатор подает документы на регистрацию договора аренды и заключает с субарендатором предварительный договор о субаренде, подписание которого будет возможно только после регистрации договора аренды. Либо продавец квартиры ожидает получения исправленных планов БТИ и иных документов, необходимых для купли-продажи квартиры. Конструкция предварительного договора часто используется в таких сделках с недвижимостью, как договоры купли-продажи или мены жилых помещений (п. 2 ст. 558, п. 2 ст. 567 ГК РФ); договоры дарения недвижимости (п. 3 ст. 574 ГК РФ); договоры продажи или аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 658 ГК РФ); аренды здания (сооружения) на срок не менее одного года (п. 2 ст. 651 ГК РФ) и др.

Заключение предварительного договора в таких случаях обусловлено следующим: договор, подлежащий государственной регистрации, приобретает юридическую силу с момента его регистрации, если иное не установлено законом (ст. 433 ГК РФ). Для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом нужно представить правоустанавливающие документы, которые в ряде случаев у сторон отсутствуют к моменту достижения договоренностей с контрагентом по поводу недвижимого имущества.

Например , наследник не имеет возможности получить правоустанавливающий документ на наследуемую недвижимость до истечения установленного срока принятия наследства (шести месяцев). В таком случае регистрация договора, касающегося наследуемого имущества, не может быть осуществлена, а без регистрации он лишен юридической силы. Таким образом, единственной возможностью связать наследника (будущего продавца) с покупателем является заключение предварительного договора. Также предварительным договором может оформляться, например, соглашение о заключении в будущем договора аренды части здания, которое приобретает одна из договаривающихся сторон (но к моменту переговоров еще не оформлены права на приобретенную недвижимость).

Очень часто в деловом обороте предварительным договором оформляется соглашение сторон о заключении в будущем договора аренды части здания, строительство которого на момент подписания предварительного договора еще не завершено. В данной ситуации у будущего арендодателя не только нет свидетельства о праве собственности на строящееся здание, но юридически самого здания еще "не существует". Построенное здание может выступать как объект гражданско-правовых отношений только с момента государственной приемки завершенного строительством объекта, постановки его на учет в БТИ и получения собственником свидетельства о праве собственности на построенное здание. Учитывая данное обстоятельство, спорным является вопрос, можно ли вообще заключать договор по поводу объекта, которого юридически "не существует". В то же время конструкция предварительного договора в данном случае очень часто используется, поскольку с финансовой стороны договоренность о будущей сдаче в аренду достраиваемого здания очень выгодна как будущему арендодателю, так и арендатору (первый обеспечивает наличие арендаторов, которые вносят определенный денежный депозит на этапе строительства здания, а второй получает возможность аренды по более низкой ставке). Суды рассматривают споры, вытекающие из подобных предварительных договоров, но вместе с тем пока нет практики в связи со спорами о действительности таких договоров (то есть когда одна из сторон обратилась бы в суд с иском о признании такого договора незаключенным, как не соответствующего требованиям законодательства).

1. Распространено на практике применение предварительных договоров в качестве "рамочных" соглашений, на основании которых предполагается в будущем неоднократное заключение сделок (договоров). Предварительный договор в таком случае предусматривает обязанность сторон по заключению определенных договоров и устанавливает их основные условия. Примером могут служить предварительные договоры, заключаемые на транспорте (договоры об организации перевозок). Предварительный договор может регулировать условия сотрудничества контрагентов и в любой другой сфере деятельности.
2. По мнению ряда экспертов, основной нишей для применения предварительных договоров является использование предварительного договора в качестве "ступени", очередного этапа перед заключением сложных сделок. Заключение предварительного договора позволяет в данном случае еще раз проверить добросовестность контрагента, взвесить возможные риски при исполнении договора. Кроме того, убытки при неисполнении контрагентом условий предварительного договора всегда будут меньше, нежели убытки при неисполнении основного договора.
3. Помимо указанных случаев предварительный договор может использоваться для толкования воли сторон при дальнейшем заключении и исполнении основного договора в случае возникновения каких-либо противоречий.

Форма предварительного договора

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 429 ГК).

Применительно к предварительному договору следует обратить внимание на следующее: ряд договоров в соответствии с требованиями ГК РФ может быть заключен только путем составления одного письменного документа. Указанное требование относится, в частности, к договорам залога (ст. 339 ГК РФ), продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК РФ), аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК РФ), аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК РФ), доверительного управления недвижимостью (п. 2 ст. 1017 ГК РФ). Предварительные договоры в вышеуказанных случаях также должны быть составлены в виде одного письменного документа.

Справка. Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации <1>. Данное обстоятельство позволяет успешно использовать конструкцию предварительного договора в сделках с недвижимостью.

<1> Пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Предварительный договор должен, прежде всего, содержать обязательство сторон по заключению основного договора. Обязательными для предварительного договора являются условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).

К существенным условиям любого договора в соответствии со ст. 432 ГК РФ относятся:

1. Условия о предмете договора.
2. Условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. В ГК РФ имеются дополнительные указания о существенных условиях отдельных договоров: продажи жилых помещений (ст. 558 ГК РФ), ренты (ст. 587 ГК РФ), страхования (ст. 942 ГК РФ), доверительного управления (ст. 1016 ГК РФ). Так, существенным условием договора перевозки груза и пассажира является пункт назначения (ст. ст. 785, 786 ГК РФ), подряда - задание заказчика (ст. 702 ГК РФ). Договор продажи предприятия должен содержать в качестве обязательных приложения, характеризующие продаваемое предприятие (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 561 ГК РФ). Помимо этого в ряде законов, определяющих отдельные виды деятельности, содержатся существенные условия для договоров, регулирующих такую деятельность. Например , ст. 10 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" содержит перечень обязательных условий договора на реализацию туристического продукта.
3. Все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Такие существенные условия зависят от вида договора, намерений одного из его участников. К ним относятся, например, дополнительные способы обеспечения (неустойка, залог, поручительство, гарантия, страхование), а также особенности исполнения взаимных обязательств (порядок отгрузки товара, его проверки, условия оплаты и т.д.), если одна из заключающих договор сторон считает их существенными.

Пример 1 . Условие о предмете предварительного договора аренды может быть изложено следующим образом (рассмотрим фрагмент предварительного договора).

"Статья 2. Заключение предварительного договора.

2.1. Стороны обязуются в срок до 1 сентября 2007 г. заключить договор аренды Помещений (далее по тексту - "Основной договор") по форме и на условиях, приведенных в Приложении 1 к настоящему Договору <2>.

2.2. Срок действия Основного договора - 3 (три) года с даты подписания акта приема-передачи Помещений Арендодателем Арендатору.

2.3. Размер арендной платы за общую арендуемую площадь Помещений по Основному договору равен 20 000 (Двадцать тысяч) руб. за кв. м в год без НДС, что составляет 4 000 000 (Четыре миллиона) руб. в год без НДС..."

<2> В данном случае Приложение N 1 должно содержать полный текст будущего договора аренды со всеми условиями.

Помимо обязательства заключить в будущем основной договор и его существенных условий предварительный договор может включать и иные обязательства сторон, которые должны быть выполнены до заключения основного договора. В данном случае может быть включено, например, обязательство о проведении ремонтных работ в помещениях, уплате гарантийной суммы будущим арендодателем и т.п.

Особо следует обратить внимание на определение предмета в договорах, касающихся недвижимости. В таких договорах для точного определения недвижимости следует указывать данные свидетельства о праве собственности, точный адрес объекта недвижимости, планы БТИ, например, в случае продажи имущественного комплекса - полный перечень составляющих его объектов и схему расположения на местности. В противном случае предмет договора может быть признан неопределенным, а договор - незаключенным.

Пример 2 . Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к ОАО о понуждении заключить договор купли-продажи недвижимого имущества - нежилых помещений общей площадью 1200 кв. м, расположенных на первых этажах жилых домов по определенным адресам.

В обоснование исковых требований истец ссылается на договор о намерениях от 17 октября 2000 г., который, по его мнению, имеет признаки предварительного договора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд, в частности, указал на то, что предмет договора от 17 октября 2000 г. не определен, принимая во внимание отсутствие в указанном договоре индивидуализации объектов недвижимости, подлежащих продаже. Из дела видно, что к договору от 17 октября 2000 г. не приложена техническая документация (поэтажные планы, экспликации и т.п.), которые позволили бы установить согласование сторонами предмета договора купли-продажи недвижимости (ст. 554 ГК РФ).

Отсутствие условия о предмете основного договора не позволяет квалифицировать договор от 17 октября 2000 г. как предварительный. Указанный договор признан соглашением о намерениях, не влекущим каких-либо юридических обязанностей для его сторон (аналогичная ситуация рассмотрена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2003 г. N КГ-А40/3439-03).

Существенные условия основного договора, указанные в предварительном, считаются исчерпывающими. И сторона, желающая внести какие-либо дополнительные существенные условия в договор, не может настаивать на этом под угрозой отказа от заключения договора даже в судебном порядке, если вторая сторона возражает против включения нового условия в основной договор.

Интерес в этом смысле представляет отношение судей к случаям, когда одна из сторон предварительного договора при заключении основного договора настаивает на включении в последний условия о цене, которое в тексте предварительного договора отсутствовало. Учитывая, что при отсутствии условия о цене следует признать в силу ст. 424 ГК РФ договорным условием "обычную цену", Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел недопустимым рассмотрение преддоговорного спора о цене при наличии возражений второй стороны. Следовательно, договор должен действовать с условием о цене, соответствующим ст. 424 ГК РФ <3>. Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что для ряда договоров цена является существенным условием в силу указания ГК РФ (договор строительного подряда, купли-продажи недвижимости и др.). Если в таких договорах цена не будет указана, то договор будет признан недействительным.

<3> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1997. - N 1. - С. 60.

Срок предварительного договора

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Для правильного указания условия о сроке в предварительном договоре необходимо обратить внимание на положения ст. 190 ГК РФ: "Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить".

Учитывая данную норму, в предварительных договорах следует указывать либо календарную дату, либо период времени, по истечении которого стороны обязуются заключить основной договор.

Незаконно "привязывать" заключение основного договора к наступлению события, которое может и не произойти, то есть нельзя использовать, например, подобные формулировки: "Стороны договорились заключить основной договор аренды земельного участка не позднее 3 месяцев после принятия органами муниципальной власти решения о комплексной застройке района, в котором расположен указанный земельный участок". Дело в том, что решение о комплексной застройке района принимается независимо от воли сторон органом муниципальной власти и нельзя с точностью утверждать, что данное событие наступит.

Если стороны не указали, в течение какого периода времени должен быть заключен основной договор, то в силу ГК РФ предварительный договор будет действовать в течение 1 года.

Прекращение обязательств из предварительного договора

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

Истечение указанного в предварительном договоре срока лишает сторону возможности требовать в судебном порядке заключения основного договора. При обращении стороны в суд за защитой своих интересов одним из первых будет проверяться условие о сроке заключения основного договора. Представляется, что до обращения в суд сторона, заинтересованная в заключении договора, должна направить второй стороне предложение о заключении договора либо проект основного договора, либо иным образом выразить свою волю к заключению основного договора.

Понуждение к заключению договора. Преддоговорные споры

Как отмечалось, возможность защиты своих интересов в судебном порядке является отличительной особенностью предварительного договора от декларативных документов о намерениях. В силу п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Статья 445 предусматривает:

"Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки".

Пример 3 . Решением Арбитражного суда г. Москвы от 2 июня 2004 г. удовлетворен иск предпринимателя к ЗАО об обязании заключить договор купли-продажи нежилого помещения N 1 общей площадью 80,3 кв. м с двумя отдельными входами части 1-го этажа (номера помещений и комнат N N 1 - 9), расположенного по указанному адресу, на условиях ранее заключенного сторонами предварительного договора от 7 мая 2003 г. N 1/03-пр. Одновременно отказано ЗАО во встречном исковом заявлении о признании недействительным предварительного договора от 7 мая 2003 г. N 1/03-пр.

Суд указал на то, что предварительный договор содержит все необходимые существенные условия для последующего заключения договора купли-продажи нежилого помещения, собственником которого является ответчик, - предмет купли-продажи, выкупную цену, требования о письменной форме договора и др., а доводы по встречному иску не основаны на обстоятельствах дела и не доказаны истцом.

Предложение с напоминанием о необходимости заключения договора купли-продажи на условиях предварительного договора в установленный договором и законом срок (в пределах 1 года) было направлено истцом ответчику, уклонившемуся от заключения основного договора, что повлекло обоснованное обращение истца в суд (п. 4 ст. 429, ст. ст. 454 - 457 ГК РФ). Аналогичная ситуация была рассмотрена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2004 г. N КГ-А40/10668-04.

Споры, вытекающие из предварительных договоров, относят к так называемым преддоговорным спорам.

Гражданский кодекс РФ предусматривает два основания возникновения преддоговорных споров:

1. уклонение стороны, на которую ГК РФ или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ);
2. передача на рассмотрение в суд спора относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения. Принципиальное значение имеет то, что при данном варианте необходимо по общему правилу (исключение составляют случаи, при которых заключение договора является обязательным) предварительное достижение сторонами соглашения относительно передачи возникшего между ними спора на разрешение суда (ст. 446 ГК РФ).

Сторона, обращающаяся с иском о понуждении заключить договор, должна приложить к исковому заявлению проект основного договора (ст. 126 АПК РФ), а в случае возникновения спора об условиях, на которых должен быть заключен основной договор, - формулировки конкретных условий договора.

В соответствии со ст. 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части судебного решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора (то есть в решении приводятся конкретные формулировки условий, которые должны быть включены в договор), а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор (в самом решении воспроизводится редакция договора). Подведомственность и подсудность преддоговорных споров (то есть вопрос о том, в какой суд обращаться) определяется на общих основаниях в соответствии с АПК РФ.

Обратим внимание также на положение п. 4 ст. 445 ГК РФ об обязанности возмещения убытков стороной, уклоняющейся от заключения договора. Поскольку не всегда возможно доказать убытки от незаключения либо просрочки заключения основного договора, то следует включать санкции за неисполнение предварительного договора непосредственно в его текст. Например , устанавливать штраф за уклонение стороны от заключения основного договора, предусматривать неустойку за просрочку исполнения отдельных обязательств по предварительному договору, а также использовать иные способы обеспечения исполнения обязательств и определять ответственность за их неисполнение.

* * *

Подводя итог, еще раз обратим внимание на отличительные характеристики предварительного договора:

• установление обязанности сторон по заключению основного договора и определение его условий;
• отсутствие необходимости в государственной регистрации предварительного договора;
• юридическая сила и возможность принуждения в судебном порядке к выполнению условий предварительного договора;
• возможность минимизации рисков и компенсации убытков при неисполнении предварительного договора.

Конструкция предварительного договора не сложнее, чем у других договоров. Таким образом, предварительный договор является адекватным инструментом, а в некоторых случаях - единственным юридически грамотным решением для оформления ряда гражданско-правовых отношений.

К.А.Кондакова

специалист по договорному праву

Когда предварительный договор признается основным?

Основные черты предварительного и основного договоров

Основным договором именуют сделку, которую стороны намерены совершить в будущем. Для нее характерно наличие обычных признаков соглашения в гражданском праве:

• стороны;
• существенные условия.

Предварительный договор должен содержать указание:

• на стороны (те же, что и в будущем основном договоре);
• существенные условия основного договора;
• обязательство заключить основной договор.

На момент предварительного соглашения объект основной сделки может отсутствовать (постановление президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 9798/12). Допускается и договор купли-продажи, заключаемый в отношении будущей вещи (п. 2 ст. 455 ГК РФ, постановление пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» от 11.07.2011 № 54).

Подробнее о форме и условиях такого документа можно узнать из наших статей Как составить предварительный договор - форма по ГК РФ? , Как составить предварительный договор купли-продажи? Подобный документ может относиться и к другим видам сделок, см. об этом в нашей статье Предварительный договор аренды нежилого помещения - образец .

Отличия правовой конструкции предварительного договора от основного

Отличие 2 конструкций — в особенностях предварительного договора:

1. Он не порождает имущественные права и обязанности. В качестве исключения допускаются обеспечительные меры, например задаток (п. 4 ст. 380 ГК РФ, определение ВС РФ от 16.12.2014 № 9-КГ14-8).
2. Он не должен устанавливать другие обязанности, кроме его предмета, установленного законом (постановление президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 9798/12).
3. Он может предусматривать подлежащие согласованию инициативные условия основной сделки (существенные условия, введенные сторонами) (новая редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ).
4. В нем указывается срок для совершения основной сделки. По умолчанию это 1 год (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Очевидно, что основным может быть признан договор, который не обладает вышеуказанными признаками и, напротив, устанавливает имущественные обязательства. По этому пути идет судебная практика. Значительная часть споров в этой сфере связана с оформлением сделок, предусматривающих в той или иной форме продажу недвижимости (в том числе заключаемых на стадии строительства).

Судебная практика по предварительному и основному договору: возможность переквалификации в договор купли-продажи

Для переквалификации предварительного договора (или соглашения о задатке, если в нем сформулированы соответствующие условия) могут иметь значение условия соглашения, соответствующие купле-продаже объекта:

• Об оплате существенной части цены объекта (п. 8 постановления № 54). Исходя из сложившейся практики правоприменения, внесения аванса в размере 50% достаточно для признания предварительного договора договором купли-продажи будущей вещи (см. постановление АС ДО от 09.02.2016 № Ф03-6454/15).
• О передаче имущества и установлении оплаты в рассрочку (постановление 19-го ААС от 27.01.2015 № 19АП-7641/14).

Изменение квалификации договора возможно по инициативе как участника процесса, так и суда, поскольку суд обязан устанавливать по существу волю сторон, выраженную в тексте, и не связан наименованием соглашения.

Последствия переквалификации предварительного договора в основной договор купли-продажи

Следует учитывать, что в случае переквалификации предварительного договора в договор купли-продажи будущей вещи правовые последствия будут выражены в таких обстоятельствах:

1. Не подлежит применению п. 6 ст. 429 ГК РФ об окончании срока предварительного договора (постановление ФАС СКО от 24.10.2013 № Ф08-6459/13).
2. Способом защиты права является иск об обязании передать объект и осуществить регистрацию перехода права собственности (см. постановление № 19АП-7465/14) при наличии необходимых условий:
   • объект существует;
   • у продавца есть право собственности на него.
3. Право собственности покупателя не возникает автоматически, поэтому виндикационный иск — ненадлежащий способ защиты в случае, если имущество выбыло из собственности продавца (постановление ФАС ПО от 02.10.2013 № Ф06-8226/13).

   ВАЖНО! При отсутствии объекта может быть предъявлен иск о возврате уплаченных денег, уплате процентов (пп. 3, 4 ст. 487 ГК РФ) и возмещении убытков в размере разницы между договорной и рыночной ценой этого же объекта (п. 5 постановления № 54, определение ВС РФ от 21.12.2015 № 307-ЭС15-15915).

4. Договор может быть прекращен по основаниям и в порядке, предусмотренных для договора купли-продажи, в т. ч. по инициативе продавца (п. 4 ст. 486 ГК РФ, постановление № 19АП-7641/14).

Переквалификация предварительных инвестиционных договоров и договоров о долевом участии в строительстве

Такого рода договоры стороны могут также именовать предварительными договорами. В п. 4 постановления № 54 указано, что в этом случае судам нужно определять природу правоотношений исходя из норм ГК РФ, регулирующих отдельные виды договоров. В том числе такие договоры могут быть переквалифицированы в куплю-продажу.

В последние годы распространенной является ситуация банкротства юридических лиц — застройщиков многоквартирных жилых домов. В этой ситуации у покупателя по предварительному договору есть возможность обратиться в арбитражный суд с заявлением о включении требования в реестр требований о передаче жилых помещений (ст. 71, 100, 201.6 закона «О банкротстве» от 26.10.2002 № 127-ФЗ), представив документы, подтверждающие произведенную оплату.

При этом не принимаются во внимание возражения, основанные на том, что договор не прошел госрегистрацию (см. постановление АС ЦО от 14.03.2016 № Ф10-125/16).

В случае если по каким-либо причинам право на включение в реестр требований о передаче жилых помещений не будет признано (например, договор является незаключенным или недействительным), денежное требование о возврате уплаченных сумм должно быть включено в реестр денежных требований кредиторов (см. постановление АС СЗО от 22.03.2016 № Ф07-65/16).

Переквалификация предварительного договора в договор долевого участия в строительстве

В практике встречаются случаи переквалификации предварительных договоров в договоры о долевом участии в строительстве (ст. 4 закона «Об участии в долевом строительстве…» от 30.12.2004 № 214-ФЗ). Соответствующая ситуация рассматривается в п. 9 Обзора практики о долевом строительстве, утвержденного президиумом ВС РФ 04.12.2013.

Необходимыми условиями при этом являются:

• наличие в предварительном договоре всех реквизитов, предусмотренных ст. 4 закона № 214-ФЗ;
• соответствие застройщика требованиям ст. 2, 3 закона № 214-ФЗ (право на земельный участок, разрешение на строительство и др.).

В исковом заявлении, по мнению высшей судебной инстанции, должны быть указаны следующие требования:

1. Признать предварительный договор договором участия в долевом строительстве.
2. Обязать застройщика представить документы для государственной регистрации.

Несмотря на то что в постановлении № 54 прямо указано, что предметом договора могут быть объекты, которых на момент его заключения не существует, следует стремиться максимально точно описать объект сделки.

Так, по одному из дел суд отказал в защите прав, указав, что предварительный договор невозможно квалифицировать ни в этом качестве, ни как сделку купли-продажи или долевого участия, поскольку из него невозможно определить объект недвижимости, подлежащий передаче (постановление АС ПО от 02.12.2015 № Ф06-3229/15). Но все же в этой части мотивировки данного постановления имеется явное противоречие с п. 2 постановления № 54.

Итак, переквалификация предварительного договора в иной договор возможна в том случае, если он содержит условия, отвечающие конструкции соответствующего договорного вида. В этом случае правовые последствия и возможные требования участников договора определяются нормами, относящимися к установленному судом виду договора.

Предварительный договор - как острый нож в руках. Для умелого человека - мощное оружие, для рассеянного и неосторожного - большая опасность. Большинство из нас чувствуют себя на рынке недвижимости как в темном лесу. Таинственные слова ЕГРП,ЭД, НГСР, Росреестр, кадастровый паспорт, ликвидность жилья - способны ввести в ступор. В таком случае неопытные путешественники по рынку недвижимости предпочитают брать с собой проводника - риэлтора.

А те, кто не доверяют проводнику (вдруг, как Сусанин, заведет в болота), приглашают еще и защитника - юриста. Или сами знакомятся с картой местности и вооружаются. И сами несут ответственность за все, что произойдет в пути.

Когда речь идет о документах, надо руководствоваться главным правилом: читай, что подписываешь. А если не понимаешь, что написано, – приглашай специалиста. Именно такой совет дал нам директор АН «Шанс» Александр Авербах. В идеале специалисты советуют приходить на подписание договора вместе с юристом.

Ведь речь идет не о мешке картошке, а о недвижимости стоимостью более миллиона.

Давайте попробуем детально разобраться, что же такое предварительный договор, каким он должен быть, насколько он нужен и когда.

Что это такое?

Предварительный договор купли-продажи - это официально оформленный «протокол о намерениях» между покупателем и продавцом. По этому соглашению, стороны договариваются о заключении в будущем договора купли-продажи на условиях, оговоренных в предварительном договоре, т.е. предварительный договор имеет форму основного договора, причем несоблюдение этой формы приводит к недействительности договора. Согласно действующему законодательству РФ, предварительный договор должен в обязательном порядке содержать предмет сделки будущего основного договора, намеченную дату заключения основного договора и условия проведения сделки купли-продажи, а также иные существенные нюансы. Точную формулировку можно прочесть в ст. 429 Гражданского Кодекса РФ.

Кому и когда выгоден предварительный договор?

Кому более выгоден предварительный договор? Агентству недвижимости или клиенту? Тому, кто лучше его умеет использовать. Мы уже рассказывали о ситуации, когда женщина решила продать квартиру, чтобы потом купить себе другую. Она обратилась в агентство, там ей нашли покупателя и предложили заключить предварительный договор с некой суммой. Клиентка договор подписала, наивно думая, что этот документ в самых общих чертах просто закрепляет намерения. Вскоре она нашла другого покупателя, готового заплатить гораздо большую цену за ее квартиру. И уже на заключительном этапе сделки вдруг выяснилось, что бедолага неправильно поняла слово «предварительный» в названии договора. На самом деле его участников закон обязывает выполнять прописанные условия. В результате агентство недвижимости от имени покупателя подало на женщину в суд и принудило продать квартиру по указанной в договоре цене.

Когда предварительный договор выгоден покупателю? Допустим, мужчина решил купить 2-комнатную квартиру. Чтобы продавец «двушки» в последний момент не передумал, заключать сделку или не завысил цену тысяч на 100, как раз и пригодится предварительный договор с договором задатка. Они закрепляют цену и оговаривают сроки.

Когда предварительный договор выгоден продавцу? Когда вы договорились на словах, что покупатель приобретет именно вашу недвижимость и именно за оговоренную цену, чтобы можно было спокойно рассчитывать на эти деньги. И тогда, даже если покупатели найдут более интересный вариант, они десять раз подумают, прежде чем нарушить договор.

Семь причин для использования

Профессионалы оценивают предварительный договор как очень удобный инструмент, помогающий в сложных сделках. Поскольку он позволяет закрепить права и обязательства сторон в случае, если в ближайшем будущем (в течение недели-двух) провести сделку нельзя. Специалисты называют семь основных причин для использования предварительного договора.

1. Частично не готов комплект документов, а на их сбор требуется время.

2. Необходимо выполнить определенные условия перед проведением сделки (сняться с учета, получить разрешение в органах опеки и попечительства).

3. Человек вступает в наследство (а это занимает, как минимум, полгода), но стороны хотят зафиксировать свои намерения. Впрочем, юристы не рекомендуют заключать предварительный договор, пока от нотариуса не получено свидетельство о наследстве. Ведь за полгода, пока ожидается вступление в наследство, число собственников в квартире может измениться.

4. Покупателю необходимо собрать денежные средства в полном размере.

5. Один из продавцов отсутствует (находится в долгой командировке или в плавании) и не может лично подтвердить свое согласие.

6. При создании цепочки для альтернативной сделки. Ольга Бердюгина, директор АН «Золотой ключик» в таких случаях рекомендует заключать предварительные договоры по всей цепочке, и по договору задатка передавать не очень большие суммы, в пределах 100-200 тысяч рублей, чтобы не подвергать риску продавца или покупателя.

7. Закрепление намерений при покупке квартиры по субсидии или сертификату. Если объект приобретается по субсидии, обналичивание средств происходит после регистрации сделки в службе Росреестра. А на это может понадобиться более двух недель. Задача риэлтора – правильно просчитать сроки предварительного договора, сориентироваться, когда будут деньги и тем самым снизить риски для своих клиентов.

В этих случаях заключается предварительный договор, в котором стороны согласовывают условия сделки, которые являются для них значимыми.

Три повода для осторожности

В заблуждение по поводу предварительного договора может ввести слово «предварительный». Многие думают, что оно означает «промежуточный, примерный, ориентировочный» (именно такие синонимы существуют у слова «предварительный» в русском языке), то есть необязательный. С юридической же точки зрения «предварительный» – просто «отсроченный». И при этом - обязательный к исполнению.

Именно поэтому нужно тщательно взвесить все его плюсы и минусы, прежде чем ставить свою подпись. А риски юристы называют следующие:

1. Быстрое изменение цен. Поскольку предварительный договор жестко фиксирует цену недвижимости, с ним нужно быть особенно осторожными, когда происходит скачок или падение цен. Раз-два в год такие скачки - на 100-200 тысяч - возможны. И вероятно наступление ситуации, когда человек не сможет купить на вырученные от продажи квартиры деньги другое жилье.

2. Ответ придется держать в суде. Если одна из сторон передумала заключать основной договор, то ее можно принудить к заключению основного договора в судебном порядке. Аргументировать такой шаг можно, обратившись к п. 4 ст. 445 ГК РФ, которая гласит о том, что, если сторона, для которой в соответствии с законом заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Более того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Однако не стоит забывать, что обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Поэтому одна из сторон предварительного договора должна заблаговременно письменно уведомить другую сторону о дате, месте и времени подписания основного договора.

3. Судьба задатка. Обычно предварительный договор связан с передачей некой суммы. Часто покупатель и продавец заключают предварительный договор купли-продажи квартиры, где предусмотрено внесение задатка. Покупатель квартиры в подтверждение своих намерений (а именно - заключить договор купли-продажи) передает задаток продавцу. Подразумевается, что, если покупатель передумает заключать договор купли-продажи, то задаток остается у продавца. Если же передумает продавец, то он обязуется уплатить покупателю двойную сумму задатка. Но в настоящее время судебная практика по поводу применения норм о задатке в предварительных договорах неоднозначна: суды часто признают недействительными пункты предварительного договора, в силу которых одна сторона перечислила другой денежную сумму в качестве задатка в счет платежей по предварительному договору. Выход – заключать отдельно предварительный договор и отдельно договор задатка.

Здесь тоже есть тонкость: сумма должна быть либо минимальной, с которой не очень жалко расстаться, либо она должна составлять более половины оговоренной цены. Потому что есть статья в Гражданском кодексе, в которой написано, что при уплате более половины стоимости продавец не имеет права требовать назад имущество, а только оставшуюся часть суммы.

Каким он должен быть

Скачать образец предварительного договора можно из интернета и «подправить» его под себя. Однако предварительный договор является законным только в том случае, если в нем конкретно прописаны существенные условия.

1. Фамилии, имена, отчества физических лиц с данными паспортов, с указанием адреса и места жительства. Если вторая сторона отказывается предъявлять паспорт (утерян, в наличии только копии и т.п.), юристы предупреждают: не подписывайте предварительный договор!

2. Точные данные о самом объекте недвижимости: адрес, этажность дома, этаж, количество комнат, площадь, а также свидетельство о государственной регистрации права и правоустанавливающий документ.

3. Стоимость недвижимости. Установленная в договоре цена и будет той, по которой передается жилье (не забудьте в скобках «расшифровать» сумму прописью). При этом важно оговорить, что цена является окончательной и не подлежит изменению, что продавец не имеет права требовать от покупателя других сумм, кроме указанной в договоре цены. Это защитит от продавца, который вымогает дополнительные средства для получения свидетельства о праве собственности, например, или других действий, которые и так обязан выполнять по закону.

4. Сведения о деньгах. Если покупателем (в качестве обеспечения исполнения обязательств в будущем) была передана по предварительному договору определенная сумма денег, стороны должны прописать дальнейшую судьбу переданной денежной суммы. Имеются в виду случаи возвращения полученных средств покупателю, случаи оставления у продавца, зачет в стоимость жилья и т.д.

5. Срок данного договора, то есть когда стороны намерены заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента подписания предварительного договора.

Если соблюдены эти требования, тогда предварительный договор действителен. Если один из первых трех пунктов неверен, договор можно признать ничтожным.

Согласно букве закона, желательно заверить договор у нотариуса. Это стоит денег, но спокойствие и уверенность в завтрашнем дне ценятся значительно дороже. Он, кстати, проверит все документы (паспорта, документы на жилье) и станет свидетелем передачи гарантийной суммы.

Каждая сторона хранит копию договора вплоть до сделки. Все копии уничтожаются после подписания основного договора.

История в тему

Одна москвичка чуть не стала жертвой квартирных мошенников. Она нашла себе трехкомнатную квартиру, заключила предварительный договор сроком на месяц, указала размер задатка (запросили 5% стоимости) и обратилась в это же агентство для продажи своей «однушки». После чего расслабилась: ведь задаток солидный – продавец отказаться не должен, а ее квартира находится в хорошем районе и прекрасном состоянии, т.е. продастся быстро.

Не тут-то было! Из агентства в течение месяца не звонили, покупатели не приходили. А до сделки оставалась неделя… Впоследствии выяснилось, что продавец «трешки» был в сговоре с агентом. Они знали, что, не продав однокомнатную квартиру, девушка не купит трехкомнатную. Значит, задаток останется у продавца «трешки». А сумма солидная… Неизвестно, сколько наивных людей «попались» на эту удочку и лишились задатка, но девушка смогла самостоятельно найти покупателя для своей квартиры за три дня (повезло!) и сделка состоялась.

Статья подготовлена при участии юриста АН «Жемчужина-Риэлти» Эдуарда Шалина

Кстати, мы завели канал в Telegram, где публикуем самые интересные новости о недвижимости и риэлторских технологиях. Если вы хотите одним из первых читать эти материалы, то подписывайтесь: t.me/ners_news .

Подписка на обновления