223 фз закупка товара конкретной торговой марки. Энциклопедия решений. Проведение открытого конкурса для заключения договора на проведение обязательного аудита. Новшества в описании

Вопрос по описанию предмета закупки по 223-ФЗ. Имеет ли право заказчик описывая в техническом задании предмет закупки указывать конкретные характеристики товара? Или необходимо указывать необходимые параметры с использованием значений "не более" или "не менее"?

Ответ

Закона N 223-ФЗ, устанавливающей общий принцип регламентирования закупочной деятельности заказчика именно положением о закупке. Таким образом, положения документации о закупке, касающиеся описания объекта закупки, должны соответствовать нормам положения о закупке.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ документация о закупке должна содержать требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством РФ о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, законодательством РФ о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Источники показателей, требований, условных обозначений и терминологии рассмотрены в отдельном материале.

Каких-либо иных требований к описанию объекта закупки - товара , подлежащего поставке или применению при выполнении работ, оказании услуг, работ , подлежащих выполнению, услуг , подлежащих оказанию по договору, заключаемому по результатам закупки Закон N 223-ФЗ не содержит. В частности, Закон N 223-ФЗ, в отличие от Закона N 44-ФЗ, не ограничивает возможность включения в описание объекта закупки в документации о закупке требований или указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя.

Соответственно, заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке возможность закупки товаров, индивидуализированных определенными товарными знаками , знаками обслуживания, изготовленными с использованием определенных патентов, полезных моделей, промышленных образцов, выпущенных определенными производителями или из определенного места происхождения, в том числе наименование которого подлежит правовой защите, со внесением соответствующих указаний в документацию о закупке. Сказанное относится и к требованиям по качеству товара , которые могут соответствовать как техническим регламентам, национальным стандартам, так и техническим условиям отдельных производителей или быть выше всех этих требований. Положение о закупке может и не содержать специальных указаний по данным вопросам , не ограничивая заказчика каким-либо образом в формулировании требований к приобретаемым товарам, - в таком случае заказчик сам вправе устанавливать требования к закупаемому товару исходя из своих потребностей.

Более того, в том случае если заказчик не утвердил и (или) не разместил в единой информационной системе положение о закупке, то заказчик, руководствующийся в этом случае в силу ч. 4 ст. 8 Закона N 223-ФЗ положениями Закона N 44-ФЗ в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения утвержденного положения о закупке, не обязан руководствоваться ст. 33 Закона N 44-ФЗ, устанавливающей требования к описанию объекта закупки, поскольку ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ данный вопрос урегулирован иначе.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, применяются в равной степени ко всем ним. Этот же принцип следует и из ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), запрещающей совершение заказчиком при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений действий, ограничивающих конкуренцию. Согласно ч. 5 ст. 17 Закона N 135-ФЗ положения ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ (поскольку речь идет о закупках, в которых участвуют несколько участников, очевидно, следует читать - все закупки конкурентными способами). Перечень действий, ограничивающих конкуренцию, приведенный в ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, не является исчерпывающим, и законом не дано исчерпывающего перечня таких действий. Однако из анализа указаний на действия, приведенных в указанной части (координация организаторами закупки или заказчиками деятельности участников закупки; создание участникам закупки преимущественных условий, в том числе путем доступа к информации), видно, что запрет по существу установлен на предварительный, до проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений, выбор заказчиком в качестве контрагента одного лица или группы лиц, из которых может быть выбран контрагент, и обеспечение победы такому лицу или одному из лиц определенной группы при создании видимости равной конкуренции для всех обратившихся.

Таким образом, по нашему мнению, само по себе предъявление в рамках закупки по Закону N 223-ФЗ любых требований к приобретаемым товарам не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, если такие требования предъявляются равным образом к товарам, предлагаемым всеми участниками закупки.

Следует отметить, что на практике контролирующие органы иногда рассматривают некоторые требования, устанавливаемые заказчиками, неправомерными, как ограничивающие конкуренцию. Например, контролирующие органы иногда считают ограничением конкуренции закупку товара определенного товарного знака или определенного производителя (см., например, решение N 42 от 17.04.2014 УФАС по Хабаровскому краю, решение комиссии УФАС по Челябинской области от 04.02.2014 по жалобе N 6-04-18.1/14, решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.10.2012 N Т10-231/12), а также установление требования о соответствии товара определенным техническим условиям. Однако суды, как правило, признают такие закупки правомерными (см. постановления Девятого ААС

Описание объекта закупки (техническое задание, ТЗ) — это очень важный документ в составе тендерной документации. Здесь содержится непосредственно описание самой потребности заказчика (то есть закупаемого товара, работы или услуги). В этом описании обязательно должны присутствовать:

1. Требования к продукции, технические характеристики, выражаемые в конкретных показателях.
2. Указание на положения норм технических регламентов и других документов, требованиям которых должна соответствовать продукция.
3. Информационная карта документации, позволяющая ориентироваться в ее содержании.

Опираясь на составленное заказчиком описание объекта закупки, вы будете формировать свое предложение в ответ на его потребность. Также из технического задания вам будут известны детали проведения конкретного тендера, среди которых:

• требования к участникам закупок;
• требования к документации, которую необходимо предоставить участникам закупок;
• инструкция по заполнению заявки на участие;
• непосредственно способ проведения закупки.

На практике заказчики иногда подходят к составлению описания закупки не совсем стандартно, «творчески». Такое можно встретить, когда заказчик желает видеть в изначально конкурентной процедуре только «своих». Последствием такого «творчества» является то, что такую завуалированную закупку сложно найти по стандартным поисковым запросам. И оно неудивительно, ведь:

• вместо «Автомобильных шин» может быть указано «Устройство для обеспечения качения автотранспортных средств»;
• в слове «Молоко» буква «о» может быть набрана заказчиком не кириллицей, а латиницей;
• и другие подобного рода случаи.

Чтобы находить такие закупки, рекомендуется пользоваться специальными сервисами, например, сервисом СТАР . Благодаря «умному» морфологическому поиску и возможности искать непосредственно в тексте закупочной документации СТАР находит даже то, что скрыто.

Принимая во внимание вышесказанное, можно сформулировать несколько рекомендаций:

• используйте правильные инструменты поиска — специализированные информационно-аналитические сервисы, а не просто бесплатные «поисковики по умолчанию»;
• всегда внимательно читайте и заранее анализируйте закупочную документацию, делайте это до подачи заявки на участие в процедуре;
• также можно воспользоваться услугой сопровождения поставщиков , такая услуга доступна на электронной площадке РТС-тендер. Она включает в себя: комплексное сопровождение подачи заявки на участие в закупках, поиск и мониторинг закупок, сопровождение работы на площадке, анализ закупочной документации, подготовку запроса о разъяснении положений извещения, документации.

Если же вы подготовили и отправили заявку самостоятельно, а заказчик ее отклонил и сделал это (по вашему мнению) неправомерно, то можете воспользоваться сервисом ПРОФИ . Функционал этого сервиса позволяет:

• грамотно составить жалобу в ФАС таким образом, чтобы ее не отклонили по формальным признакам;
• отправить жалобу в режиме онлайн.

Вопрос

Вправе ли Заказчик при осуществлении закупок по 223-ФЗ, указать в документации о закупке торговое, фирменное наименование, производителя, марку закупаемого товара? В Положении о закупке данных ограничений не установлено.

Ответ

В Федеральном законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, аналогичные изложенным в п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ о контрактной системе нормам о запрете включать в описание объекта закупки указания на товарные знаки, марки закупаемого товара и т.п. Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре, в том числе в товаре конкретного производителя. Суды, как правило, считают, что указание наименования производителя товара, марки товара и т.п. не нарушают норм Федерального закона № 223-ФЗ.

При этом необходимо учитывать, что при осуществлении закупок товара конкурентными способами должны соблюдаться требования Федерального закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Обоснование

Позиция судов 1. правомерно .

Госорганы: три позиции (первая - совпадает с позицией судов 1, вторая и третья - отличаются от позиций судов).

Позиция госорганов 1. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно .

Решение ФАС России от 06.04.2016 N 223ФЗ-138/16

«В... Документации Заказчиком установлены требования о поставке товара производства ЗАО...

Выбор оборудования конкретного производителя обусловлен необходимостью его совместимости с ранее установленным оборудованием.

У Заказчика имеются договорные обязательства на поставку оборудования данных производителей, что не позволяет поставку эквивалентного оборудования.

Заявителем... не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что иное оборудование совместимо с ранее установленным у Заказчика».

Решение ФАС России от 17.09.2015 N 223ФЗ-257/15

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.04.2016 по жалобе N Т02-214/16

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 15.03.2016 по жалобе N Т02-138/16

Санкт-Петербургского УФАС России от 07.08.2015 по жалобе N Т02-392/15

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 03.08.2015 по жалобе N Т02-384/15

Позиция госорганов 2. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно, если это предусмотрено положением о закупке.

Письмо Минэкономразвития России от 23.03.2017 N Д28и-1243

«Положения Закона N 223-ФЗ не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования... которыми должны руководствоваться заказчики.

Порядок подготовки и проведения процедур закупок и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия в соответствии с Законом N 223-ФЗ положения о закупке. <...>

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Заказчик вправе самостоятельно определять, какие сведения о закупаемом товаре (в том числе исключение возможности поставки товара-эквивалента) в зависимости от видов осуществляемой деятельности должны быть указаны в положении о закупке с учетом положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ».

Управления ФАС России

Решение Татарстанского УФАС России от 14.04.2016 по жалобе N Т04-122/2016

«...Положением о закупках заказчика не установлен запрет на закупку конкретного оборудования и не установлен запрет на невозможность поставки эквивалентного оборудования. ...Закон о закупках [Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ] не содержит каких-либо ограничений в части указания в документации о закупке как конкретного вида товара, так и его изготовителя.

Следовательно, указание в документации... конкретных технических требований без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников запроса предложений...

Согласно пояснениям... заказчика... ПАО... объявило закупку без предложения аналогов исходя из... критериев... совместимости с ранее закупленной... продукцией... <...> ...Имеется... положительный опыт использования оборудования [требуемого производителя]...»

Решение Московского УФАС России от 07.10.2015 по делу N 1-00-1651/77-15

Позиция госорганов 3. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно, если это не приводит к ограничению конкуренции.

ФАС России, управления ФАС России

Письмо ФАС России от 31.03.2014 N АЦ/11870/14

«...При проведении закупки заказчики должны указывать в документации о закупке сведения (в том числе наименование желаемого к поставке товара, работы, услуги, сведения о модели, марке, товарном знаке, технических характеристиках и иные сведения о товарах, работах, услугах, являющихся предметом закупки), определенные положением о закупке, с учетом требований антимонопольного законодательства.

Установление... требований в том числе конкретной торговой марки закупаемых товаров без возможности предоставления претендентами альтернативных вариантов является правом заказчика при условии соблюдения требований антимонопольного законодательства».

Иллюстрация: Право.ru/Петр Козлов

Нововведения в закон о закупках ощутимо изменят процедуры по 223-ФЗ. Все закупки поделятся на конкурентные и неконкурентные. Приоритет получат первые, которые будут проводиться в основном в электронной форме. Нормы наделяют заказчика новыми обязанностями. В частности, добавились правила, как надо описывать предмет закупки. Главная тенденция – сближение с более строгими правилами закона о госзакупках 44-ФЗ.

Первого июля вступили в силу значительные изменения в закон № 223-ФЗ, который регулирует закупки госкорпораций, унитарных предприятий и прочих коммерческих организаций с участием государства более 50%. Главное нововведение в том, что закупки будут поделены на конкурентные и неконкурентные. В конкурентных извещение, как правило, будет размещаться в единой информационной системе (ЕИС), а сами такие закупки станут по умолчанию электронными. Исключение - если заказчик указал другой порядок в документации. Если в закупке могут принимать участие только субъекты малого и среднего предпринимательства, то электронная форма становится обязательной, говорится в новом законе. Он впервые предусмотрел правила, по которым заказчики должны подготавливать техническое задание, приравнял запрос котировок и предложений к формам торгов и определил общие требования к ним. Также регламентированы особенности проведения аукционов и конкурсов.

Электронные площадки: почему никто не готов

Закон определил порядок проведения конкурентных закупок в электронной форме. Предприниматели должны будут пройти аккредитацию на новых электронных площадках. Чтобы внести денежные средства в качестве обеспечения, поставщику придется открыть специальный счет в банке, который уполномочен Правительством. По словам Калининой, закупки у малого и среднего бизнеса заработают не с 1 июля 2018 года, а только после того, как начнут функционировать новые операторы площадок (ориентировочно осенью). Как сообщали «Ведомости», Правительство продлило банкам срок для заключения договоров с площадками до 1 января 2019 года. Подготовиться не успевают и крупные заказчики: на круглом столе в Совете Федерации они просили дать еще несколько месяцев, чтобы состыковать свои программы с ЕИС. Поставщикам, в свою очередь, нужно время, чтобы открыть банковские спецсчета, писал «Коммерсант». Несмотря на задержку, заказчикам уже сейчас надо учитывать предстоящие изменения, предупреждает Калинина.

Раньше большинство положений о закупках содержало открытый перечень случаев закупок у единственного поставщика. В результате госкомпании проводили в этой форме треть закупок. Закрытый перечень должен улучшить ситуацию.

Юрист Art De Lex Анна Большакова

Помимо этого, появились правила описания товаров, работ или услуг в конкурентных закупках:

• нужно указать функциональные характеристики (потребительские свойства) объекта, а также технические, качественные и при необходимости эксплуатационные;
• в большинстве случаев нельзя указывать товарные знаки, фирменные наименования, страну изготовителя и т. д., поскольку это необоснованно ограничивает количество участников закупки;
• если назвать товарный знак все-таки необходимо, нужно предусмотреть возможность эквивалента. В законе называются исключения, например, требуется запчасть или расходный материал к машине и производитель требует именно оригинал.

Вместо начальной (максимальной) цены договора можно будет установить цену единицы товара и максимальную цену договора. Еще один вариант - формула определения цены договора и ее максимальное значение.

223-ФЗ+44-ФЗ=?

По мнению Калининой, 223-ФЗ перестал быть рамочным законом, который определяет лишь общие принципы и передает большинство вопросов на откуп заказчика. Теперь свобода заказчика существенно ограничена.

Главная тенденция - сближение правил 223-го и и более строгого 44-го законов. Новые ограничения в 223-ФЗ в значительной степени механически списаны с закона о госзакупках 44-ФЗ, но у него совсем другой предмет регулирования.

Партнер DS Law Мария Калинина

Тенденция видна на примере новых правил описания предметов закупки. Они списаны из 44-ФЗ, но не адаптированы к специфике корпоративных закупок, продолжает партнер DS Law. Но в целом она выступает за ограничение прав корпоративных заказчиков: «До сих пор это был очень неконкурентный рынок, где было принято ловить рыбу в мутной воде».

Поставщикам надо уже сейчас подготовить новые положения о закупках, которые бы отвечали всем требованиям новой редакции 223-ФЗ. «Наши юристы помогают акционерным обществам, автономным учреждениям и другим корпоративным заказчикам, чтобы успеть к 1 июля, - поделилась Калинина. - Но далеко не все этим занимаются. В этом случае их подстегнут жалобы поставщиков, когда изменения вступят в силу».