В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал бой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты "меры по контролю над туземцами": им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 61. .

Согласно такой логике, то, что должно было считаться преступным в Европе, могло не быть таковым в условиях колониального правления.

На данный логический вывод следует обратить особое внимание, поскольку в нем заложен один из принципов всего колониального правопорядка.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал Но не только неравенство европейцев и туземцев утверждалось в такой идеологии либерализма. Здесь на первый план выходит так называемая "цивилизаторская миссия белого человека", воспетой Р. Киплингом, и не утратившая своей силы в современных процессах вестернизации незападных государств Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 65. .

Поэтому стойкая убежденность в превосходстве своей модели развития, характерная для Западной цивилизации, обусловила нежелание понимать и принимать как должное особенности и отличия, имеющиеся у других цивилизаций и культур. В отношениях с ними Западная цивилизация всегда выбирает самый простой подход: сталкиваясь с иной культурой, Запад, как правило, пытается изменить ее в соответствии со своей системой ценностей; если это не удается, такая культура объявляется "тупиковой ветвью" и подлежит изоляции или уничтожению. Так, политика Запада в отношении России во многом обусловлена именно непониманием особенностей исторического развития нашей страны, структуры российского общества, менталитета коренных народов России.

Насаждение западной традиции права как единственно верной является характерной особенностью правовой культуры Запада и также вытекает из влияния протестантизма, сформировавшей в США идеологему об исключительности и избранности американского народа. Она, как справедливо замечается в литературе, изначально стала цементом американской общенациональной идеологии. В статьях и выступлениях отцов-основателей США, многие из которых были членами масонских лож (напр. Бенджамин Франклин), а позже - в речах президентов США Дж. Монро, А. Линкольна, Т. Рузвельта можно обнаружить целые тирады об особой миссии США в этом мире. Именно А. Линкольну принадлежит знаменитая фраза: "Мы, американцы - последняя надежда всего человечества". А вот что писал классик американской литературы Г. Мелвилл: "Мы, американцы - особые, избранные люди, мы - Израиль нашего времени; мы несем ковчег свобод миру…".

Этот подход активно и постоянно подпитывается религиозной идеологией США, так как спецификой духовной жизни, а также и государственной идеологии США является доминирование религиозного начала. Здесь религия всегда играла важную роль в обосновании устоев политической и духовной жизни в

Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества.

Кроме более чем 350 признанных вероисповеданий, это и особая гражданская религия, отличная от традиционных и вновь возникающих конфессий, надстраивающаяся над ними и поэтому сдерживающая межрелигиозные столкновения. Она присуща американскому обществу, в котором превалировали установки секуляризма, и государству США, впервые провозгласившему принцип своего отделения от церкви. Основная функция Бога данной религии - покровительство американцам в силу того, что они являются американцами; она сопоставима с верой в Америку как богоизбранную страну. Вера в Америку часто выражала и освещала претензии США на руководство всем миром в силу поддерживаемых Богом-покровителем прав и привилегий. Можно даже говорить о поддерживаемой ею мании величия, которая охватила правые круги США в 1980-е гг. и усилилась в новом ХХI в. Саломатин, А.Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - С. 46. .

Религиозность играет важную роль в ментальности западного человека, но американская нация является одной из самой религиозной. По процентному соотношению верующих (93%!) Соединенные Штаты стоят ближе к исламским и развивающимся государствам (Филиппины, Мексика), чем к Западной Европе. В 2002 г. 59% американских респондентов отвечали, что "религия играет очень важную роль" в их жизни - в сравнении с 27% в Италии и 12% во Франции. Как в сердцах воскликнул один американский сенатор в ответ на утверждение сходства идеалов Америки и Европы: "Какое сходство! Они даже в церковь не ходят!" Половина американских семей регулярно произносит молитву перед едой, а 69% американцев верят в существование Дьявола. Протестанты в Америке составляют 63% верующих, из них 44% евангелисты; католики составляют 24%, другие религии - 8%, из них 2% - иудейская, не религиозны - что не равноценно атеизму - 6% населения.

Свою религиозность демонстративно подчеркивает и президент Дж. Буш. Отметив сорокалетие обильным алкоголем и получив от супруги Лоры ультиматум "либо я, либо алкоголь", он прекратил пить и "нашел Бога". Второе явление божества президенту Бушу, согласно его неофициальным биографам, произошло 11 сентября 2001 г. С тех пор президент уверовал, что он исполняет волю Бога, будучи его инструментом во вселенской борьбе Добра со Злом. В результате этой метаморфозы произошло полное уничтожение иракской цивилизации, как, видимо, государства Нечистого и Лукавого…

Но, когда выяснилось безосновательность обвинений Ирака в приобретении ядерного оружия, послужившего предлогом вооруженного вторжения, деятельного раскаяния со стороны религиозно настроенного американского президента не последовало. США и сейчас контролируют нефть Ирака, внося закономерный хаос и ужас в повседневную иракскую жизнь. Определять Дж. Буша как истинно верующего, все равно, что делать аналогичную ошибку в отношении российских президентов.

В силу религиозного компонента идеологии, США рассматривают практически любую войну как крестовый поход за веру. Примечательно, что не так давно - на рождество 2006 г. республиканец Робин Хейц, конгрессмен от Сверной Каролины, предположил, что единственно верным решением проблемы многосторонней гражданской войны в Ираке будет "распространение учения Иисуса Христа. … Надо, чтобы каждый узнал о рождении Спасителя".

И, конечно, эти знания об Иисусе среди мусульман Востока уже распространяются в силовом варианте.

Именно эта специфика идеологии позволяет рядовому американцу ощутить осознание собственной исключительности, выражающейся в том, что "американец во всем прав". В литературе справедливо замечается, что эта особенность проявляется даже во внешней политике США. Так, достаточно упомянуть, что в приложении к международным отношениям термин "исключительность" выражается в убеждении, что Америке нет необходимости присоединяться к международным договорам и подчиняться международному законодательству: Америка, по убеждению многих американцев, не может нарушить международные демократические принципы, будучи их основательницей и движимой силой Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 63. .

Этим и объясняется такая особенность западной ментальности как не желание замечать своих недостатков, примечательно сказывается на внешней политике всех западных стран. Ричард Батлер, бывший главный инспектор Организации Объединенных Наций в Ираке недоуменно заметил, что все "мои попытки заговорить с американцами о двойных стандартах неизменно заканчивалось ничем, даже с самыми образованными и знающими людьми. Иногда мне казалось, что я разговариваю с ними на марсианском языке, настолько глубоко они не способны понять".

По мнению Батлера, "что американцы никак не могут понять, так это то, что их оружие массового уничтожения такая же проблема, как иракское". Мысль о том, что "есть хорошее оружие массового уничтожения и плохое", ложна. В качестве инспектора ООН Батлер сталкивался с этим противоречием на каждом шагу: "Среди самых трудных для меня моментов в Багдаде были разговоры с иракцами, которые требовали, чтобы я объяснил им, почему их преследуют за их оружие массового уничтожения, когда вон там, совсем за углом, у Израиля, как известно, около 200 единиц ядерного оружия и никто его за это не порицает…

Признаться, что я тоже испытываю чувство неловкости, когда слышу разглагольствования американцев, англичан и французов по поводу оружия массового уничтожения, причем они забывают о том, что гордятся обладанием колоссальным количеством этого оружия и без тени смущения заверяют, что оно очень важно для их национальной безопасности и таковым и останется…".

Эта особенность правовой ментальности Запада, в конечном итоге, выражается в том, что западный человек является своеобразным судьей всего остального мира, что грубо нарушает основную христианскую заповедь - "не суди, да не судим будешь". Однако идеология церковных учреждений США полностью поддерживает государственно-правовую идею необходимости такого суда США над всем остальным миром Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 68-69. .

Поэтому так важно в прогнозировании политико-правовых явлений учитывать специфическую правовую ментальность США и во внешней политике: здесь угроза национальным интересам воспринимается как угроза национальной безопасности, как бы далеко от границы США не находилась сфера этих интересов.

Америка видит угрозу своей безопасности даже в тех случаях, когда ущемляются ее интересы, которые никакой угрозы ей не несут, и политика защиты национальных интересов рассматривается как политика национальной безопасности даже в тех случаях, когда та или иная ситуация не представляет угрозы для Соединенных Штатов. Как это ни странно звучит для россиян, но в интересы США как глобальной империи входит весь мир, в том числе и Россия. Известная пословица утверждает: "куда идет американский бизнес, туда следуют и американские национальные интересы". А за ними, в большинстве случаев, - и вооруженные силы США, хотя сами американские стратеги предпочли бы использование местных клиентов для обеспечения своих национальных интересов.

Только сейчас исследователи стали замечать коренные расхождения в ментальности различных народов. Проявились и различия между русской и американской нациями. Так, сравнивая русскую и американскую политико-правовую ментальность, выясняется, что если русская идея обращается к глубинным ментальным структурам человеческого интеллекта, то американская мечта - преимущественно к его рациональному разуму. Общественные и личные проблемы американские граждане старались решить с помощью традиций мышления, сложившихся в европейском обществе. Это создавало благоприятную среду для появления философии прагматизма, которая истолковывала социальную истину с точки зрения практической полезности, удовлетворяющей субъективные интересы индивида.

Иными словами, речь идет о дилемме - "выгодно или не выгодно" для западного человека то или иное явление. Поэтому с позиции этой "практической полезности", многие народы признавались западным человеком для себя и западной цивилизации "не полезными". И уже не удивляет, что только в процессе колонизации Америки были уничтожены или погибли более 70 млн. индейцев. Добавим к этому коренных жителей Австралии, Новой Зеландии, десятки миллионов африканцев, вывезенных в Новый Свет в качестве рабов и погибших в пути. Вполне понятна и естественная ответная реакция жертв колонизации и расовой дискриминации Марченко, М.Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 - С. 212. .

Несмотря на такое содержание западной традиции права, в российской литературе утвердилась тенденция идеализировать западную традицию права, противопоставляя ее российской. Так, утверждается, что "в отличие от Европы, где идеи прав человека получили развитие со времен буржуазных революций, в России исторические особенности развития идеологического, социального, экономического и иного характера (имперская государственность, крепостничество, идеология отвержения или непризнания права, пропагандируемая многими направлениями общественно-политической мысли России XIX-XX вв., общинный коллективизм, командно-административная система, феномен советского права, "перестройка" и т.п.) отодвигали институт права на периферию, обусловив современное состояние проблемы правового нигилизма".

Отмечается, что "уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-правового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, несмотря на столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения. … Основными составляющими европейской правовой культуры являются: персонализм, легализм и интеллектуализм".

В.Б. Романовская убежденно доказывает, что "достаточно ярким примером в мировой истории права является Конституция США в плане ее свободной реализации подавляющим большинством американского общества. Этому показательному примеру соответствия объективно существующего общественного правосознания позитивным нормам государственной Конституции могут быть противопоставлены примеры противоположного характера, когда сознание подвластного социума отвергало навязанные властью порядки: режим Кромвеля, якобинская диктатура, тоталитарные режимы ХХ в. и др.".

Конечно, такие суждения весьма далеки от науки, но достаточно характерны для политико-правовой идеологии, подготавливающей население к полноценному восприятию западной правовой традиции вместо отечественной.

Новоевропейское право и юридическая наука являются результатом возникновения нового типа общества и цивилизации. Многие современные ученые отрицают непосредственную органичную связь между античной и западноевропейской цивилизациями, но не отрицают определенной преемственности. (Аверинцев, Хайдеггер). Например, Гарольд Джон Берман не отрицает, что новоевропейское право и юриспруденция использовали многие понятия и конструкции римского права, но избирательно, и часто в совершенно ином смысле и произвольно.

Имеется в виду, что по духу новоевропейское право является особым историческим типом права. В XVI – XVIII вв. возник особый тип общества, который предполагал высокий уровень формализации, экономизации и секуляризации общественной жизни, что и предопределило особую роль позитивного права в системе социального регулирования, и соответственно, возникновение особой юридической науки.

В этом вопросе возникает проблема универсальности западноевропейского правового опыта (Сурия Пракаш Синха – право – это особенная черта запада). Хотя многие представители самой западной интеллектуальной культуры навязывают мнение об универсальности своего правового опыта. В основе доводов об универсальности западного права лежит представление о том, что любое общество закономерно и неизбежно придет в процессе своего развития к западному типу социальной организации.

Несмотря на то, что около 20-ти лет назад в отечественной науке произошел отказ от методологии марксизма, в целом сохранилось представление об истории как о закономерной и неизбежной смене одного общества другим. Отличие состоит лишь в том, что одни страны переживают этот этап развития раньше, а другие – позже.

Рассматривая этот вопрос, воспользуемся схоластическим методом рассуждения. Этот метод характеризуется тем, что рассуждения начинаются с вопроса, на который дается ответ. Далее задается следующий вопрос, опровергающий или доказывающий недостаточность этого ответа, и т.д. Этот метод позволяет изучить предмет в его полноте со всех существенных сторон. (Фома Аквинский, «Сумма теологии»).

Капитализм является закономерным и неизбежным результатом развития простого товарного производства.

В Западной Европе простое товарное производство было соединено с определенным уровнем развития науки и техники, что привело к возникновению мануфактурного и фабричного производства, которое предполагает нормирование, формализацию общественных отношений. Сюда же относят и успехи в

Капитализм зародился в условиях сверхблагоприятной внешнеэкономической конъюнктуры – страны с ярко выраженной экспортной экономикой (Голландия – XVI в., Англия – XVII в., Франция – XVIII в.), - страны-метрополии, имеющие обширные источники дешевого сырья и рынки сбыта своих товаров.

Однако, этот довод уже противоречит тезису об универсальности западной цивилизации. Этот путь характерен для особого типа цивилизаций – цивилизации-метрополии.

Макс Вебер, доказал, что для возникновения капитализма необходим ещё один фактор – субъективно-мировоззренческий. Эта мысль выражена им в работе «Протестантская этика и дух капитализма». Сущность данного фактора заключается в следующем: первыми буржуа были протестанты – глубоко религиозные люди, что предопределило особый стиль предпринимательства (Пляска Витте).

Таким образом, западная цивилизация возникла в результате уникального стечения условий и обстоятельств, и западный правовой опыт в целом носит особенный, а не универсальный характер.

34. Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.

35. Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.

36. Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.

Западноевропейскому праву как особенному типу права присущи определенные специфические черты. Они сформировались в процессе преобразования или отрицания прежнего традиционного феодального права. По мнению М. Вебера, одной из важнейших специфических черт западной цивилизации является наличие особого профессионального слоя управленцев и юристов. Эти рассуждения продолжил современный западный правовед Гарольд Джон Берман в фундаментальной работе «Западная традиция права: эпоха формирования» («Право и революция: формирование западной правовой традиции»). Свою работу Берман начинает с констатации кризиса современной западной правовой культуры, причиной которого он считает утрату исторических основ западного права.

По мнению ученого, западной правовой традиции присущи следующие черты:

1) Относительно резкое разграничение между правовыми институтами и учреждениями – право обладает определенной автономией как особый социальный институт, в т.ч. и по отношению к государству и к самим юристам;

2) Возникновение специального корпуса людей – профессионалов, которые занимаются только юридической деятельностью;

3) Возникновение специального высшего юридического образования и особой юридической науки;

4) Резкое разграничение между правом и моралью;

5) Признание превосходства права над политикой;

6) В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, «организм», который развивается во времени, через века и поколения;

7) Жизненспособность понятия системы права зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений;

8) Сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем;

9) Рост права имеет внутреннюю логику, изменения – это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений, целостной системы;

10) существует напряжённость между идеями и реальностью, между динамизмом и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права.

Основы западной правовой традиции сложились ещё в средние века. Новая система канонического права, созданная в конце XI – XII вв., составила первую на западе правовую систему Нового времени.

В истории западной цивилизации последовательно произошли шесть революций:

1. Папская (Григорианская) реформа 1075 г.

2. Реформация в Германии XVI в.;

3. Английская революция XVII в.;

4. Французская революция XVIII в.;

5. Американская революция XVIII в.;

6. Русская революция XX в.

В 1075 году папа Григорий VII (Гильденбрандт) провел реформы, которые освободили католическую церковь от опеки светской власти, и установилась единая для всей Европы система церковного управления и единое каноническое право. В целом для средневекового общества были характерны политическая раздробленность и правовой партикуляризм. По мнению Г. Дж. Бермана именно католическая церковь сформулировала принцип суверенитета и единого правового пространства.

Как утверждает Г. Дж. Берман, церковь стала первым государством Нового времени, создав единую администрацию, юстицию, налогообложение, инквизицию. Каноническое право есть первая форма западного права. В дальнейшем католическая церковь утратила свое влияние и стали формироваться национальные государства, основанные на разработанных церковью принципах суверенитета и единого права. Одной из причин кризиса современной западной традиции права Г.Дж. Берман считает утрату самоидентификации. Западная правовая традиция исходит из универсальности права.

Кризис западного права объясняется размыванием частной собственности, утратой четких границ между частным и публичным правом, право превращается в инструмент государства. Спорным в концепции Г.Дж. Бермана является тезис об автономности права по отношению к государству. Установление единого правового пространства и режима господства права неизбежно предполагает наличие развитой администрации. Исходя из этого в действительности западная правовая традиция предполагает установление полицейского государства.

37. Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.

Определение дат смены одной исторической эпохи другой является условным. Обычно считается, что последним этапом феодального общества является абсолютизм. Одновременно абсолютизм можно рассматривать первым этапом становления новоевропейского государства и права. Именно абсолютная монархия преодолела экономическую и политическую раздробленность, установила единое правовое пространство и создала благоприятные условия для зарождения и развития капитализма. Именно тогда закон как акт прямого правотворчества государства становится основным источником права.

Характерной чертой абсолютизма является наличие огромного бюрократического аппарата. Получается, что в результате буржуазных революций преобразовалась лишь организация верховной власти и устранялись пережитки феодального общества, основные же черты абсолютистского государства - бюрократизация и прямое правотворчество государства, - не только были сохранены, но стали ещё более активно развиваться.

В истории европейского права проявляется закономерность: право развивается постфактум, т.е. в начале формируется предмет правового регулирования, а уже затем создаются правовые институты.

Зарождение новоевропейского государства было научно обосновано Жаном Боденом, который создал концепцию государственного суверенитета. Этот признак государства закономерно предполагал установление единого правового пространства и активную непосредственную правотворческую деятельность государства. Николо Макиавелли способствовал секуляризации представлений о государстве. Томас Гоббс своим определением государства (Левиафан) поставил его в центр общественной жизни и придал ему черты демиурга социального мира.

Неразрывная связь полицейского государства и режима господства права обосновывается в работе французского философа Мишеля Фуко. «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы». В начале этой работы можно выделить методологический принцип: «не смешивать тактику развития общества и его институтов со стратегией развития». Стратегия развития западноевропейского общества – это внедрение государства в тело общества и присутствие во всех его сегментах, и установление господства единых формальных норм. Что же касается демократизации государства, устранения сословности, установления общей правосубъектности и даже провозглашение прав и свобод являются проявлениями не стратегии, а тактики развития новоевропейского общества.

Проявлением стратегии было формирование особой системы дисциплинарной власти, которой присущи две основные черты:

1) Тенденция к непрерывному функционированию и всепроникающему контролю государственной власти.

Свои рассуждения М. Фуко начинает с загадки гуманизации уголовного права в Новое время. Он объясняет это явление не только влиянием идей просвещения, а тем, что контроль государства становится все более повсеместным, а уголовно-правовые вмешательства – одновременно более ранними и частыми, наказывать более ровно, универсально и неизбежно. Расширяя свое присутствие в обществе, государство при этом стремится оставаться невидимым. Происходит так называемая анонимизация государства. Государство начинает восприниматься как некий абстрактный невидимый субъект власти, от имени которого выступают отдельные носители государственной власти. Лишь в эпоху модерна возникает само абстрактное понятие государства, до этого в традиционной правовой культуре государство всегда отождествлялось с конкретными носителями его власти. Очень удобно для осуществления власти ссылаться на некоего абстрактного субъекта.

2) Для обеспечения своей анонимности государство начинает управлять не от своего имени, а от имени нормы, которая навязывается всем подвластным индивидам в качестве эталона и критерия оценки. Новая власть становится идеологической. Прямое принуждение заменяется внедрением в сознание определенных само собой разумеющихся эталонов поведения, критериев оценки.

Принято характеризовать буржуазные государства классического периода в качестве «ночного сторожа». Эта характеристика не отражает степень присутствия государства в обществе, а характеризует взаимоотношения государства и экономической элиты общества. Государство, не вмешиваясь в предпринимательскую деятельность, при этом создавало внешние условия с помощью своего полицейского аппарата, т.е. и в XIX в. сохранилась тенденция к росту бюрократического аппарата.

38. Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.

В истории новоевропейской юридической науки можно выделить три этапа. Право динамично по свое сути. Достижение высокой правовой культуры не означает приобретения правом определенного статического состояния, уровень развития права определяется не только его соответствием определенным принципам и идеям, но и соответствием тому этапу, который переживает общество в данный момент. История развитых правовых систем показывает, что право не статично, а постоянно изменяется. На примере западноевропейского права и науки можно выявить определенный ритм развития права: «разрушение, стабилизация, гармонизация». Исходя из этого и выделяются три этапа:

1) Идеологический – это период господства в правовой науке естественно-правовой концепции, которая позволила разрушить и устранить институты прежнего традиционного общества (Просвещение XVII – XVIII вв.);

2) Позитивистский – это период стабилизации, установления режима элементарного правопорядка, создание согласованного законодательства и эффективной правоохранительной системы; именно в этот период в правосознании «железом и кровью» было воспитано уважение к формальному закону (XIX – начало XX вв.);

3) Критический – это возникновение концепций, стремящихся преодолеть формализм позитивистской теории права и смягчить саму правоприменительную практику.

Методологические основы юридической науки идеологического этапа. Методология правовых исследований этого этапа в своей основе базируется на достижениях механистического естествознания. Представления о природе непосредственно повлияли на трактовку человека и общества. Ярким воплощением является работа Исаака Ньютона «Математические начала натуральной философии», написанная в 1687 г. Основные положения данной работы можно свести к следующему.

1. Достижение истины предполагает накопление опыта и совершение экспериментов. По мнению М. Фуко, в основе классической методологии лежит не познание истины с помощью созерцания, наблюдения, а с помощью активного воздействия на объект познания. «Раздробить, смешать, переделать». – такая установка предопределила сам стиль революций с его пафосом коренного переустройства общества, в т.ч. государства и права.

2. Все связи в природе можно выразить математически и рационально. В отношении общества возникла убежденность в рационализации всех сторон жизни и уменьшении роли религии и веры. Тогда же возникает такое явление, как сциентизм.

3. Весь мир – совокупность огромного числа неделимых и неизменных частиц – атомов, вещей, и в соответствии с этим возникло представление о гражданском обществе как об объединении индивидов-атомов.

4. Строение вселенной определяется силами тяготения и отталкивания атомов и тел. Строение общества определяется разумом, рационализмом как инструментом реализации индивидуальной пользы, страстей, чувств и т.д.

5. Природа рассматривается как механизм, как машина, части которой взаимодействуют друг с другом, и эти связи носят детерминированный характер. Общество, человек – это машина, агрегат, который можно усовершенствовать на основе заранее определенных принципов. Исходя из этого в основе социального мира лежит цель обеспечения автономии и свободы отдельного индивида – атома, которая была положена в основу новоевропейской теории естественного права.

Одним из основателей классической методологии можно считать Френсиса Бэкона, разработавшего индуктивный метод в науке – «от частного к общему». Такой стиль мышления непосредственно проявляется и в англо-саксонском праве. Изменения в праве предопределяются не реализацией идей, а постоянным накоплением нового правового опыта. Поэтому институты английского буржуазного права создавались с использованием прежних источников и конструкций.

Другой основатель новоевропейской науки – Рене Декарт (Картезий) разработал дедуктивную методологию – от общего к частному, - в континентальной системе права. Это проявилось в стремлении преобразовать право на основе определенных доктрин, идей, концепций. Соответственно, в этой правовой традиции преобладает закон как источник права.

Принято считать, что новоевропейская теория естественного права является результатом развития античных и христианских представлений о естественном законе. Многие авторы отрицают этот тезис, говоря о том, что преемственность является чисто внешней. Г. Кленнер, например, пишет, что возникло «приземленное» естественное право.

До эпохи модерна концепт «естественный закон» имел предельно широкое религиозно-философское значение. Традиционное понимание естественного права предполагало обязанность человека жить в соответствии с его требованиями, тогда как в эпоху Просвещения, по словам Л. Штрауса, учение о естественном праве приобрело чисто политический характер. Эта концепция стала лишь орудием и инструментом в политической борьбе.

Основатель современной теории естественного права Гуго Гроций утверждал, что естественный закон аналогичен чистой арифметике и принципы естественного права могут быть доказаны с той же достоверностью, что и аксиомы чистой математики. Отсюда продолжает свое развитие тенденция математизации юриспруденции. Так, универсальность естественного закона Г. Гроций иллюстрировал примером «2+2=4». Исходя из таких рассуждений, Джон Локк утверждал, что человек везде одинаков. Развитие культур и цивилизаций является мнимым, поэтому можно разработать универсальные законы, пригодные для всех стран и народов.

В основе новоевропейской теории естественного права лежит картезианская методология с её стремлением в начале упростить проблему, а затем её решать. Человек рассматривается как социальный атом с определенными признаками, которые даны ему от природы. По сравнению с представлениями о человеке в античной философии и в христианстве, в эпоху Просвещения ярко проявился редукционизм. Если в традиционном мировоззрении человек, с помощью разума и души, преодолевает свою животность, то по представлениям многих «просветителей» (Т. Гоббса, Ф. Вольтера) разум – орудие реализации животных страстей, установок и т.д. Т. Гоббс писал, что природа человека есть сумма его природных способностей и сил – питаться, двигаться, размножаться и т.д.

В эпоху модерна существенно изменилась трактовка вопроса о форме выражения естественного права. Традиционное понимание исходило из того, что адекватно выразить естественное право в письменной форме невозможно. Эпоха Просвещения проводила различение естественного закона и закона человеческого, позитивного, но при этом допустила возможность адекватного отражения естественного закона, права в письменных законодательных текстах. Томас Гоббс утверждал, что если естественное право закреплено в законах государства, то они совпадают и необходимо подчиняться законам государства. В соответствии с этим возникает некий «юридический идеализм», т.е. убежденность в возможности обеспечить социальный мир, гармонию с помощью совершенного законодательства. Такое понимание естественного права в этот период непосредственно влияло на правотворчество.

В XVII – XVIII вв. активное правотворчество проявилось в сфере публичного права - административное (полицейское) право, уголовное право и процесс. Гражданское право формировалось в процессе рецепции римского права, его кодификация осуществилась на втором этапе развития западного права. В целом проявляется тенденция подвергать правовому регулированию целые сферы общественной жизни. Традиционное право носило комплексный характер. В анализируемый же период возникло стремление издавать единые НПА по отдельным сферам общественной жизни. Примечательно изменение значения самого слова «кодекс». В римском праве – это собрание конституций императоров по самым различным вопросам. В XVII в. во Франции были изданы два кодекса в современном значении этого слова – торговый и морской, хотя они выступали комплексными нормативно-правовыми актами.

В XVIII в. первый опыт кодификации права был осуществлен в Пруссии. В 1746 г. была поставлена задача составления уложения. В своем наказе Фридрих II указал, что общую реформу законодательства необходимо проводить на основе естественного разума. Гарантией благосостояния общества должно быть государство. Разработчики этого уложения относились с недоверием к юристам и судьям. Поэтому в подготовке этого уложения преобладала установка законодателя-философа и идеал просвещенного абсолютизма. Авторы уложения стремились ограничить право судьи на усмотрение и широкое толкование. Это привело к излишней детализации норм и казуистической форме их изложения. В результате Прусское земское уложение 1794 г. включило в себя 19160 параграфов. В этом уложении соединяются нормы гражданского, государственного, административного, уголовного и процессуального права.

В этот период особенно развивалось т.н. полицейское право, целью которого было обеспечение общественного порядка и в целом благосостояния общества. В средние века такого права не существовало и забота об общественном порядке лежала на церкви и корпорациях. Соответственно возникла и особая наука полицейского права. Первые труды, посвященные общим началам организации и функционирования полиции, появляются в середине XVIII в. – зарождается наука полицейского права. Назначение полиции – обеспечение общественного благополучия граждан/подданных. Это обосновывалось патерналистской концепцией государства, присущей идеологии просвещенного абсолютизма.

К концу XVIII века возникла оппозиция к самому пониманию и политике полицейского государства. Иммануил Кант стал критиковать само понимание патерналистского государства. «Чем больше государство о нас заботится, тем больше оно нас порабощает». В целом у немецких правоведов словосочетание «правовое государство» тесно связывалось с системой полицейского управления.

В идеологический период были подготовлены основные теории и соответствующие конструкции конституционного права. Это теория естественных прав человека и гражданина, принцип разделения властей, принцип народного суверенитета, общественный договор. Эти теории возникали в противовес прежним традиционным религиозным представлениям о человеке, праве, государстве. По мнению Э. Аннерса, назначение этих теорий в разрушении прежних представлений и соответственных социальных институтов.

Учитывая, что все эти теории формировались в противовес прежним институтам, их идеологи не были озабочены работоспособностью новых институтов. В декларациях и конституциях определенные принципы закреплялись без должного внимания к вопросам об их реализуемости. Например, в декларациях закреплялась общая правосубъектность для всех людей, что предопределило склонность западноевропейской правовой культуры к двойным стандартам: провозглашаются универсальные принципы, но реализуются они в пределах того или иного социального пространства (например, в пределах метрополии). Так, только через 100 лет после принятия всех деклараций было отменено рабство в колониях.

Конституционные акты США конца XVIII в. основаны на рациональных концепциях естественных прав, договорного происхождения государства и разделения властей, но исследователи отмечают, что несмотря на секуляризованный характер этих актов, в них опосредованно отражены начала протестантской (кальвинистской, англиканской) культуры. Об этом пишут Георг Еллинек и Н.Н. Алексеев.

В отличие от православия и католицизма протестантизм делает акцент на положениях не из Нового, а из Ветхого завета. В последнем происхождение государства описывается как результат волеизъявления самого народа («не тебя они отвергли, но Меня» и «не хотим твоих сыновей, но хотим царя, как у иных народов»). Отсюда проистекает и обоснование возможности народа сменить правительство. В Новом же завете государство возникает по воле Бога как вынужденное зло (Послание ап. Павла к римлянам, гл. 13, ст. 1-7). Ветхий завет, в отличие от Нового, основан не на благодати, а на законе – отношения носят более юридизированный характер. Поэтому формальная теория естественных прав сформировалась в рамках протестантского богословия.

Если США реализовали свое право воплотить свои религиозные архетипы в конституционных актах, то в России эта задача до сих пор не решена.

Уже с конца XVIII в. возникают определенные предпосылки перехода от идеологического этапа к позитивистскому. Например, в Прусском земском уложении 1794 г. уже содержится запрет толковать право на основе «философических соображений». Показательным является конфликт Наполеона Бонапарта с кружком т.н. идеологов во Франции. В целом, методология идеологического этапа развития права и юридической науки характеризуется убежденностью, что истинное право воплощается в идеях и принципах, носителями которых и являются т.н. «идеологи». Сам термин «идеология» ввел в конце XVIII в. ввел в научный оборот де Трасси. Его сторонники издавали журнал и претендовали на разработку проектов общественного переустройства и законов.

Наполеон вначале прислушивался к мнению идеологов, затем быстро осознал оторванность их советов и программ от реальной жизни и разогнал этот кружок идеологов. Событие это носило символический характер. По сути, с конца XVIII в. элита западных стран, сохраняя либеральную риторику, освободилась от непосредственного влияния идеологии на политическую и юридическую практику. Другой негативной реакцией на идеологическую методологию и стиль мышления было возникновение в Германии т.н. исторической школы права. Представители этого направления выступали против универсализма естественно-правовой концепции, который вел к волюнтаризму в сфере законотворчества. Эта школа также выступала против убежденности одномоментно отменить все действующее право и создать новое законодательство на основе универсальных идей, принципов и конструкций, пригодных для всех стран и культур.

Позитивистский этап в развитии западноевропейской правовой науки. В XIX в. в континентальной Европе происходили революции (видимо, имеется в виду ряд революций, прошедших в 1848-1849 гг., а также другие революции, напр., июльская 1830 г. во Франции). В целом же, XIX век – это век стабилизации и упорядочения. При этом, не были отменены декларации, закрепляющие естественные права и свободы, но юристы стали исходить из установки, что естественно-правовые идеи и конструкции уже воплощены в законодательстве и необходимо отказаться от концепции правового дуализма, или биюридизма, т.е. признания существования двух прав – естественного и позитивного. Методологическим фундаментом этого этапа стал философский позитивизм Огюста Конта.

В XIX в. продолжалось успешное развитие естествознания. Эти успехи основывались на наблюдении и эксперименте. Но при этом стал наблюдаться процесс освобождения научных исследований от абстрактных метафизических предпосылок и выводов. Возник конфликт между «добытчиками» опытных знаний и идеологами и философами. В гуманитарные исследования стремились внедрить естественно-научные методы, и, соответственно, в исследованиях человека и общества появилась тенденция освобождения от метафизики.

В работе «Курс позитивной философии» О. Конт развивал идею Сен-Симона о превращении науки о человеке из «гадательной» в опытную. О. Конт также является основателем социологии, которую он называл «социальной физикой». Назначение – открытие естественных и неизменных законов развития общества. Он также определил следующую иерархию наук: математика, физика, химия, биология, психология, социология. Также предложил отказаться от категории «сущность». В общественной жизни необходимо изучать то, что доступно и полезно. Методологию позитивизма можно наглядно показать следующим афоризмом: «изучать не «что» а «как».

Общество рассматривается как организм, в котором соединяются начала статики и динамики. Своеобразие социальной материи состоит в том, что она проявляется через сознание человека. Но при этом О. Конт выступал против индивидуализма. Изучение общества, по его мнению, нельзя начинать с отдельного человека. Как минимум, это должна быть семья. Философский позитивизм стал отрицать принцип эгоизма, и утверждать, что в основе общественной жизни лежит принцип солидарности. В целом позитивисты провозгласили цель: «Порядок и прогресс». Свобода – это способность следовать познанным законам. Эта методология оказала значительное влияние на юриспруденцию и способствовала её деидеологизации, и именно в XIX в. возникает особая юридическая наука – теория права.

Развитие философского позитивизма непосредственно связано с успехами в естествознании и наступлением индустриальной эпохи. Точно также и позитивизм в юридической науке непосредственно отражал изменения в самой юридической практике и правотворчестве. Особенно ярко это видно на процессе разработки и содержании кодификационной работы во Франции в начале XIX в. (например, ГК Франции 1804 г.). Ещё в годы Великой французской буржуазной революции был поставлен вопрос о разработке ГК. Было предложено несколько вариантов, однако реальные кодификационные работы начинаются в постреволюционный период. По прямому указанию Наполеона в 1800-м году была создана комиссия для подготовки гражданского кодекса. В самом акте о создании комиссии закреплялось, что этот кодекс должен воплощать в себе идеи равенства, справедливости и «естественных оснований».

Здесь как раз и наблюдается интересное явление. «Коннотация» - это влияние идеологического периода (отзвук, остаточное проявление предыдущего или иного явления). Но уже сам состав комиссии отражал не идеологический, а позитивистский подход к правотворчеству: в комиссию вошли два знатока рецепированного римского права, два знатока кутюмного права и юристы-практики (судьи) – Порталис и Транисе. Порталис в пояснительной записке к проекту сформулировал концептуально-конструктивную установку в духе этого кодекса: «Законы должны щадить обычаи. Необходимо избегать крайностей, характерных для философии Просвещения».

В целом по содержанию Кодекс Наполеона носит компилятивный характер. В нем воплощается не только рецепированное римское право, но и кутюмы, акты короля, революционные законы и судебная практика. Практическую направленность работы комиссии обеспечивал сам Наполеон. Именно он, например, настоял на признании права развода по обоюдному согласию, на запрете поисков отцовства, на гарантиях собственности, и т.д. Именно Наполеон настоял также на том, чтобы кодекс был написан простым, понятным языком.

Кодекс Наполеона построен по институциональной системе, т.е. в нем выделены три книги – учение о лицах, о вещах и об обязательствах. Кодекс закрепляет общую правосубъектность, т.е. принцип равенства в гражданском праве. Остатком прошлого можно рассматривать институт «гражданской смерти» - объявления вне закона. Во вводном титуле в ст. 5 закрепляется важное правило, предписывающее развитие юриспруденции в позитивистском духе – судьям запрещается отказывать в защите права, ссылаясь на противоречивость или пробельность закона. Юристы восприняли это положение именно в позитивистском духе – т.е. необходимо тщательно изучать законодательство (тот же ГК), выводить из его текста подход (принцип) к разрешению данного вопроса, не допуская простых ссылок на принципы естественного права. Эта норма выступила толчком к развитию методов и способов толкования законодательного текста. Практический характер наполеоновской кодификации проявляется в разработке ещё одного кодекса, учитывающего специфику имущественных отношений в сфере предпринимательства – торгового.

В 1 пол. XIX в. в западной правовой науке начинает господствовать юридический позитивизм. Отцом его считается английский юрист 1 пол. XIX в. – Джон Остин. Основная работа – «Лекции о юриспруденции или философия позитивного права». Основной метод его исследований сводится к очищению права от иных социальных явлений по принципу «не смешивать». Также принцип у Дж. Остина – исследующий «закон есть закон». В праве Дж. Остин выделяет четыре элемента – приказ, санкция, обязанность, государственная власть. Правовая наука должна заниматься только законом. Юрист не должен давать даже морально-этическую оценку правовых норм. Если в идеологический период преобладала парадигма «идеолога-законодателя», то юридический позитивизм основан на парадигме правоприменителя, который лишь реализует закон, но не имеет права ставить вопрос о его целесообразности.

Из указанных элементов в идеологически период приоритетным выступало правосознание, в позитивистский же на первое место вышли правовые тексты. Если же вести речь о критическом периоде, то там ставился вопрос о значимости правовой деятельности в праве, и вообще о равнозначности всех элементов.

Наиболее приемлемой формой выражения права Дж. Остин считал кодекс – «нет уголовного права, а есть УК». Для учения Дж. Остина также характерен этатизм – единственным источником правовых норм выступает государство, и т.о. право – совокупность нормативных приказов государства.

Ещё одним мыслителем этого периода выступил Иеремия Бентам – основатель идеологии утилитаризма. Его работа – «Принципы законодательства». В основу своих определений общества и государства И. Бентам положил принцип т.н. «моральной арифметики», т.е. морального счета. Исходя из того, что право призвано обеспечивать исчисление тех поступков, которые в большей степени обеспечивают блага большинства членов общества. Но при этом само это счастье И. Бентам трактует как физическое удовольствие. Будучи представителем классического либерализма, И. Бентам негативно относился к теории естественного права, которую он называл «химерой воображения» и «чепухой на ходулях». Все дело в том, что классический либерализм, особенно после периода революций, всегда стремится к стабильности и порядку, и предполагает юридизацию и этатизацию общественной жизни, поэтому И. Бентам считал, что общественные отношения должны регулироваться на основе простых, четких и непротиворечивых законов. В этом отношении он критиковал прецедентное англосаксонское право, непосредственно разрабатывал кодексы, которые были использованы, однако, за пределами Англии.

Во второй половине XIX – начале XX в. наиболее ярким представителем позитивизма в континентальной Европе был Карл Бергом («Юриспруденция и философия права»). К. Бергом прямо указывает, что его теория права непосредственно основана на методологии философского позитивизма О. Конта. Он также подтверждает актуальность разрыва с метафизикой и всякого рода философской спекуляцией в правовой науке. Критикует теорию естественного права и считает её не юридической, а чисто философской концепцией. «Если юрист хочет посвятить себя позитивному праву, то он должен отбросить право естественное. Юрист должен заниматься реально существующим правом и не творить некие идеальные конструкции права вообще». К. Бергом отрицательно относился к попыткам создать «теоретическое» право. Он пишет: «сущность любого права заключается в том, что оно действует. Поэтому лучшее идеальное право всегда позади даже наиболее жалкого позитивного права».

В современной правовой литературе юридический позитивизм, как правило, подвергается резкой критике за формализм, догматизм, этатизм, но при этом, именно методология позитивизма способствовала разработке в XIX – начале XX вв. в западных странах согласованного и в целом непротиворечивого законодательства, возникновению эффективной системы правоохранительных органов, воспитанию общества в духе уважения к формальным правилам поведения, и т.д. Именно в рамках юридического позитивизма возникла особая наука – теория права, которую не нужно смешивать с философией права.

Со второй половины XIX в. предпринимаются попытки не столько опровергнуть положения и методологию юридического позитивизма, сколько смягчить его формализм, этатизм и догматизм. Возникший в рамках позитивистской методологии социологический подход к праву стремится смягчить недостатки юридического позитивизма. С социологического направления юриспруденции начинается критический этап развития западной правовой науки.

Критический этап развития западноевропейской юридической науки. Своеобразие этого этапа заключается в том, что юридическая наука стремится учесть и использовать достижения не только естествознания, но и гуманитарных наук, от которых, по мнению социологов, юриспруденция явно отстает. Юристы стали активно использовать результаты исследований в экономике, социологии, политологии и даже психологии. В целом, методология этого этапа стремится выявить то социальное явление, которое определяет содержание правовых норм. Парадигму данного периода можно назвать «судебной»: т.е. правоведы не просто выявляли социальные факторы, которые влияют на право, а утверждали необходимость учета этих факторов в процессе правоприменения, потому такое направление в юриспруденции получило наименование «широкая трактовка права».

Во второй половине XX века формируется ещё ряд течений правопонимания. Так, феноменологическая трактовка права под истинным правом предлагает понимать действительность, главное – не творчество права, а его реализация. Многие специалисты выделяют постмодернистскую концепцию права (один из теоретиков – Юрген Хабермас, «Вовлечение другого»). Психологическая теория права развивается Л.И. Петражицким, М.А. Рейснером, кроме того, формируются диалогический, коммуникативный подходы, концепция возрожденного естественного права и др. (подробный анализ концепций см. например: История государственно-правовых учений. Отв. Ред. В.В. Лазарев), наконец, интегративное правопонимание, пытающееся объединить в себе все прочие трактовки права. Несмотря на огромное количество теорий в праве, влиятельным направлением в юриспруденции XX в. является т.н. неопозитивизм, в обосновании и развитии которого первую скрипку сыграл Ганс Кельзен. – Чистая теория права, 1932 г.

Среди современных западных теоретиков можно назвать Г. Харта (Понятие права), Р. Дворкина (О правах всерьез), Дж. Ролза (Теория справедливости), Г. Дж. Бермана (Право и революция: формирование западной правовой традиции) и др. В их работах продолжает развиваться методология критического периода. Но самое характерное – это то, что нельзя провести четкую грань между критическим и позитивистским периодами: они сосуществуют параллельно, и, в связи с этим, есть основания утверждать о своеобразном наслоении на позитивистский период, поскольку позитивистская парадигма и не думает ослабевать и в первые десятилетия XXI века.

39. Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш.Л. Монтескье и др.).

40. Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.

41. Принципы и методология исторической школы права.

42. Позитивистская концепция права (Дж. Остин, К. Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.

43. Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).

44. Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л. Гумплович, Р. Йеринг и др.)

45. Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р. Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.

46. Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.

Похожая информация.

Вот какую историю рассказывает эта книга. Была однажды такая цивилизация, и называлась она “западная”; она создала “законные” институты, ценности и понятия; эти западные законные, правовые институты, ценности и понятия веками сознательно передавались из поколения в поколение, и так из них получилась “традиция”. Западная правовая традиция произошла от “революции”, а потом в течение многих столетий другие революции периодически прерывали и изменяли ее. В XX в. западная традиция права переживает величайший за всю свою историю революционный кризис, да такой, который, по мнению некоторых, с ней практически покончил.
Не все захотят выслушать эту историю. Многим сюжет покажется неподходящим; они сочтут его фантазией. Некоторые скажут, что и не было никогда никакой западной традиции права, другие - что западная правовая традиция дожила до конца двадцатого века в полном здравии.
И даже те, кто признает, что история эта правдива и необходимо принять ее всерьез, сильно разойдутся во мнениях о том, как понимать слова “западный”, “правовой”, “традиция”, “революция”. Одна из моих целей и есть раскрытие смысла этих терминов, их значения в повествовательном контексте, то есть во временном измерении. С этой точки зрения попытка заранее дать определения этих понятий обречена на поражение. Как однажды сказал Фридрих Ницше, ничему, имеющему историю, нельзя дать определение. Тем не менее, если пишешь не роман лучше сразу признаться в своих предрассудках и заодно устранить некоторые недоразумения.
То, что в этой книге называется “Западом”, - это особая историческая культура, или цивилизация, которую можно охарактеризовать многими способами в зависимости от цели, какая перед нами стоит. Раньше Запад называли
Occident” и под ним понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему “Orient”, который состоял в ос-
з* 19
новном из мира ислама, Индии и “Дальнего Востока”. А со времени окончания второй мировой войны слова “Восток” и “Запад” часто использовали для обозначения коммунистических и некоммунистических стран: в торговле между Востоком и Западом партия товаров из Праги в Токио - это с Востока на Запад.
Существует и другое разделение Востока - Запада, менее известное сегодня: это разделение между восточной и западной христианскими церквами, которое в первые века христианской эры соответствовало границе раздела между восточной и западной частями Римской империи. Хотя разногласия между восточной церковью и западной церковью существовали с давнего времени, окончательно раскололись они только в 1054 г. Этот раскол совпал с западным движением за передачу единовластия над церковью епископу Рима, выведение духовенства из-под контроля императора, королей и феодалов и резкое отграничение церкви как политического и правового организма от светской политики. Это движение достигло кульминации в так называемой григорианской реформации и борьбе за инвеституру (1075-1122)1 и породило первую правовую систему Запада нового времени, “новое каноническое право” (jus novum) римско-католической церкви, а впоследствии и новые светские системы права - королевское, городское и др.
Термин “западная” в выражении “западная традиция права” относится к тем народам, чьи правовые традиции проистекают из этих событий. В XI и XII вв. это были народы запада Европы, от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии. Такие страны, как Россия и Греция, которые остались в восточной православной церкви, равно как и большие области Испании, находившиеся под властью мусульман, были в то время исключены из этого процесса. Позже частью Запада стали не только Россия, Греция и Испания, но и Северная и Южная Америка и другие области.
Итак, Запад определяется не по компасу. Географические границы помогают найти его, но со временем они меняются. “Запад” скорее культурный термин, но с очень значимым диахроническим измерением. Запад, однако, не просто идея; это - общество. Понятие Запада подразумевает как историческую структуру, так и структурированную историю. На протяжении многих столетий его можно было определить просто как “народы западного христианства”. В самом деле, с XI по XV век общность этих народов выражалась в их общей преданности единственной духовной власти, римской церкви.
Как историческую культуру, как цивилизацию Запад надо отличать не только от Востока, но и от “дозападных” культур, к которым Запад “возвращался” в разные периоды “возрождения”. Такие возвраты и возрождения характерны для Запада. Их не следует смешивать с теми моделями, к которым они обращались за вдохновением. Израиль, Греция, Рим стали духовными предками Запада не потому, что Запад пережил их или является их потомком, а в результате того, что он их взял в приемные родители, принял их как предков. Более того, он их принял избирательно - частями и в разное время. Коттон Мэтер был вовсе не древний еврей. Эразм отнюдь не был греком. Римские юристы Болонского университета не были римлянами.
Какая-то часть римского права сохранилась в германских варварских правдах и, что более важно, в церковном праве; в церкви сохранилась частично и греческая философия; ну а древнееврейская Библия сохранилась,
разумеется, в виде Ветхого завета. Но эти примеры прямого “выживания” не объясняют огромного влияния этих традиций на западное право, западную философию и западную теологию. Влияние это распространялось через новое обращение к древним текстам, новое их прочтение, новое восприятие. Даже при том, что древнее знание, можно сказать, дошло до наших дней не прерываясь, оно неизбежно трансформировалось. Эта мысль особенно важна для понимания того, как было заново открыто и возрождено римское право: ведь ни при каком полете воображения нельзя систему права, скажем, вольного города Пизы XII в., которая восприняла многие правила римского права, содержащиеся во вновь открытых текстах византийского императора Юстиниана, приравнять к правовой системе той империи, которой правил Юстиниан. Одинаковые формулы несли весьма различное содержание.
И в этой перспективе Запад - не Греция, не Рим и не Израиль, но народы Западной Европы, обратившиеся за вдохновением к греческим, римским и древнееврейским текстам и приспособившие их так, что это повергло бы в изумление их авторов. И разумеется, ислам ни в коей мере не является частью Запада, хотя и наблюдалось сильное арабское влияние на западную философию и науку (однако не на западные правовые институты).
В самом деле, каждая из древних составляющих западной культуры трансформировалась путем смешения ее с другими двумя ингредиентами. Самое удивительное здесь то, что столь антагонистичные элементы вообще удалось свести в единое мировоззрение. Древнееврейская культура не потерпела бы ни греческой философии, ни римского права; греческая культура не принимала римского права или древнееврейской теологии; римская культура не терпела древнееврейской теологии и сопротивлялась значительной части греческой философии. При этом Запад в конце XI и начале XII в. соединил все эти три элемента и этим трансформировал каждый из них.
Несколько более спорный вопрос - различие между Западом и культурой германцев и других варварских племен Европы до XI в. Если бы Запад был только географическим понятием, тогда эту более раннюю культуру надо было бы включить в это понятие. Более того, как делают большинство исследователей европейской истории, следовало бы начать с галльских войн Цезаря, с завоевания Римской империи германцами, с возникновения Франкской монархии, Карла Великого и Альфреда Великого, прежде чем перейти к григорианской реформации, борьбе за инвеституру и тому периоду, который обычно называют высоким средневековьем или Возрождением XII в. (хотя оно в действительности началось во второй половине XI). Наверное, странно звучит для некоторых, когда германские народы Европы называются “доза- падными”. Однако существует резкий разрыв преемственности между Европой периода до 1050-1150 гг. и Европой периода после 1050-1150 гг.
И наконец, необходимо сказать в связи со значением слова “западный”, что, по крайней мере в целях анализа и объяснения правовых институтов, не следует проводить резкого различия между словами “западный” и “новый” ("относящийся к новому времени”). Следует также различать термин “новое время”, как относящийся к периоду до двух мировых войн, и термин “современный”, как относящийся к периоду после 1945 г. Одна из задач настоящего исследования - показать, что на Западе новое время - не только правовые институты и правовые ценности нового времени, но также
и государство нового времени, церковь, философия, университет, литература и многое другое, относимое нами к новому времени, - берет начало в период 1050 - 1150 гг. и не ранее.
Как и понятие “западный”, понятие “правовой” тоже имеет свою историю. “Право” в настоящее время обычно определяется как “корпус правил”. А правила, в свою очередь, обычно считаются производными от статутов и там, где признается судебное законотворчество, от решений судов. Однако с этой точки зрения не существует такой вещи, как “западное право”, потому что нет западного законодательного органа или суда. Точно так же не может существовать “американское право”, а только федеральное право Соединенных Штатов и законодательство каждого из пятидесяти штатов. Такое определение права чересчур узко для такого исследования, которое охватывает системы права всех стран Запада во все периоды западной истории и интересуется не только правом в книгах, но и правом в действии. Право в действии включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила. Оно включает то, что иногда называют “правовым процессом”, или по-немецки Rechtsverwirklichung (“реализация права”).
Лон Л. Фуллер определил право как “предприятие по подчинению человеческого поведения руководству правил”2. Это определение справедливо подчеркивает примат правовой деятельности над правовыми правилами. Однако я бы пошел еще дальше и добавил, что цель этого предприятия - не только создание и применение правил, но и другие способы руководства, включая подачу голосов, выдачу ордеров, назначение официальных лиц и вынесение суждений. У права есть и другие задачи, кроме руководства в обычном смысле этого слова: право - это предприятие по облегчению добровольных договоренностей через переговоры по сделкам, выпуск документов (например, кредитных или документов на право владения) и другие акты правового характера. Право в действии состоит из людей, занимающихся законотворчеством, отправлением правосудия, вынесением судебных решений, переговорами и другими правовыми действиями.
Такое широкое понятие права необходимо для того, чтобы сравнить в единых рамках те многие конкретные правовые системы, которые существовали на Западе на протяжении веков. Оно необходимо и для того, чтобы исследовать взаимоотношения этих систем с другими политическими, экономическими, общественными институтами, ценностями и понятиями.
Я позволил себе определить право в общих терминах, без отсылки к конкретным правовым институтам, ценностям и понятиям, существующим на Западе уже многие века. Поступая так, я ставил своей целью ответить тем, кто, определяя право слишком узко, то есть как корпус правил, не позволяют нам понять зарождение западной традиции права, влияние на нее великих революций западной истории, а также ее нынешнее трудное положение. Понятие права как особого рода предприятия, в котором правила лишь играют определенную роль, приобретает смысл в контексте действительного исторического развития права данной культуры.
Говорить о “традиции” права на Западе - значит привлекать внимание к двум важнейшим историческим фактам. Первый состоит в том, что начиная с конца XI и в XII в., кроме определенных периодов революционных перемен, правовые институты на Западе непрерывно и последовательно раз
вивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Второй факт заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития воспринимается (или воспринимался котда-то) как процесс не только перемен, но и органичного роста. Даже великие национальные революции прошлого - Русская революция 1917 г., Великая французская и Американская революции 1789 и 1776 г., Английская революция 1640 г., Реформация в Германии 1517 г. - в конце концов примирились с той традицией права, которую они или некоторые их лидеры собирались уничтожить.
Концепцию сознательного органичного развития в XI и XII вв. можно применить к учреждениям. Здесь термин “учреждения” обозначает структуры, предназначенные для выполнения конкретных общественных задач. Например, университеты - это учреждения для распространения высшего образования и подготовки специалистов; финансовые и судебные отделы в правительстве - это учреждения для осуществления соответственно налогообложения и правосудия. Правовая система - это стройная система мероприятий, одна из главных целей которой - дать руководство разным отделам правительства, равно как и людям вообще, относительно того, что разрешено и что запрещено. На Западе в XI и XII вв. не только недавно созданные университеты, казначейства, суды и правовые системы рассматривались как развивающиеся учреждения, но так же стали рассматриваться и церковь, светские структуры, такие, как городские и королевские правительства. Эти различные учреждения были задуманы как имеющие продолжающийся характер, ожидалось, что они постепенно будут приспосабливаться к новым ситуациям, реформироваться, расти в течение длительных промежутков времени. Частично такой рост был запланирован: например, многие соборы предполагалось строить на протяжении веков и поколений, бюджет строительства был рассчитан в буквальном смысле на тысячелетие. А иногда такой рост бывал не столько запланирован, сколько подстроен: администраторы и законодатели пересматривали работу своих предшественников, ученики задавались целью улучшить работу мастеров, за “глоссаторами” следовали “комментаторы”. Рост также бывал и не запланирован, и не подстроен, а просто случаен: например, архитекторы “соединили” романский стиль с нормандским, в результате чего родилась ранняя готика, которая потом развилась в позднюю готику и т.п.
Как говорит Роберт Нисбет, никто не видит, как общество “растет”, или “развивается”, или “загнивает”, или “умирает”3. Это все метафоры. И тем не менее убежденность живущих в определенном обществе людей в том, что оно в самом деле растет, развивается, загнивает или умирает, - вещь весьма реальная. В эпоху формирования западной традиции права старая мысль Августина о том, что общество, “град земной”, постоянно гниет, разлагается, была смягчена новым представлением о том, что общественные институты способны к рождению, росту и размножению. Более того, считалось, что это такой процесс, в котором поколения людей сознательно и активно участвуют. Как сказал Гете, традицию нельзя унаследовать - надо ее заработать.
Великий английский историк Ф.У.Мейтленд использовал биологическую метафору роста для описания перемен, происшедших в английском праве, в отношении форм судебного иска в XII в. и далее. Он писал: “Наши формы судебного иска и не просто рубрики, и не мертвые категории; они не являются конечным результатом процесса классификации, приложенного к
изначально данным материалам. Они - институты права; они, не побоимся этого слова, - живые существа. Каждое из этих существ живет своей собственной жизнью, переживает свои приключения, более или менее длительное время наслаждается с ввей силой, полезностью и популярностью, а потом, вполне возможно, впадает в немощную и одинокую старость. Некоторые из них - мертворожденные, другие бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные”4.
Так, иск из причинения вреда (trespass), который Мейтленд назвал “плодовитой матерью исков”, как считается, “породил”, или “явился источником”, или “выделил” - в зависимости частично от вашего вкуса к метафоре, частью от вашего понимания органичной последовательности - иск об оскорблении действием, иск о нарушении владения движимым имуществом с причинением вреда, иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда и многие другие иски из причинения вреда. Он также явился “источником” деликтного иска по конкретным обстоятельствам дела, хотя здесь отпрыск весьма отличался от своего родителя^. Ученые даже нарисовали дерево, представляющее формы иска, со стволом, ветвями и датами, вроде генеалогического. Что это, просто педагогический прием? А может, форма анимизма?
Полезно было бы провести аналогию между развитием права в таком его понимании и развитием музыки. Начиная с XI и в XII в. одноголосная музыка, представленная в основном григорианским хоралом, постепенно заменялась полифонической музыкой. Развивалась двухголосная, трехголосная и, в конце концов, четырехголосная музыка. Контрапунктный стиль, представленный мотетом XIII в., развился к XIV в. в гармонический стиль ars nova, представленный балладой. В конце концов контрапункт и гармония соединились. XVI век стал свидетелем развития великих немецких протестантских хоралов, а те вместе с итальянскими и английскими мадригалами и другими музыкальными формами явились основой оперы, которая и появилась впервые в Италии в конце XVI - начале XVII столетия. Впоследствии музыка Возрождения уступила место музыке барокко, а та - музыке классицизма и т. д. Ни один серьезный музыкант, будь он хоть каким авангардистом, не может позволить себе не знать этой истории. И недалеко еще ушло то время, когда точно так же от хорошего юриста требовалось знание развития правовых институтов.
Конечно же, не всякую перемену нужно рассматривать как рост. Некоторые перемены буквально обрубают растущие побеги. Например, нельзя сказать, что судебное разбирательство путем испытания или поединка явилось источником суда присяжных или что гражданский иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда вырос из апелляции о фелонии. Испытание, поединок и апелляция о фелонии были по природе своей племенными и феодальными институтами, а вот жюри присяжных и иск из причинения вреда - королевскими. Более того, первые едва пережили введение вторых, в то время как понятие органичного роста предполагает, что родитель продолжает свою жизнь наряду с отпрыском.

В то же время сознательный рост не обязательно означает целенаправленное движение к определенным идеальным целям. Это нечто меньшее, чем моральный прогресс, однако и нечто большее, чем просто изменение или накопление. Правовая реформа, вне всякого сомнения, является повторяющейся чертой западной традиции права начиная с эпохи ее формирования. Однако же сама реформа рассматривается как часть того, что я назвал продолжающимся характером традиции, ее осознанной непрерывностью во времени.
Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так: Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованы, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.
Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет и традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н.э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было
их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, “организм”, который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана6. Жизнеспособность понятия организма, “корпуса”, или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово “конституционализм” было придумано Американской
революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пор, пока он не переделает его, законным же образом, он связан им. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикций и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.
Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден манориальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.
Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.
Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

Право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании.

Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман ).

Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме: к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права.

Как известно, римляне были блестящими практиками с высоко организованным инженерным мышлением, ориентированным на внедрение в социальные практики определенных идей в форме доктринальных и легальных конструкций. Если сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось на философское исследование фундаментальных целей, идей, принципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях Платона, и рассматривало право не как самостоятельную науку с собственным предметом и методом, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского общества, «главные цели социального и политического порядка под вопрос не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуждалась в длительном обсуждении» . «Идея римского права (гарантированная для человека властью и законом справедливость) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость – прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов» . Практический тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?» .

В силу эмпирического, казуистического и исключительно практического стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало и не могло двигать желание сформировать внутренне непротиворечивую и беспробельную систему базовых понятий, конструкций и институтов, которые бы составили содержание общей части какого-либо кодекса. «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости» . Р. Йеринг чрезвычайно точно и метафорично выразил данное status quo: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку, и донельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, – leges, senatusconsulta, constitutiones principum, etc» . По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел». «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов» .

Таким образом, четко отдифференцированное от иных социальных регуляторов, детально разработанное римское право было основано на практическом мышлении, а римские юристы считали своей основной задачей «обеспечить последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел» .

Важнейшей рациональной основой римского права стала аристотелевская логика в «аподиктической» интерпретации стоиков (формальная логика, ставящая акцент не на истинности оснований суждений, а на правилах оперирования ими), положенная в основу римского образования и именно потому повсеместно усвоенная общественным сознанием. В отличие от представителей традиционных культур древности, в силу «имплантации» в общественное сознание поздними стоиками логики Аристотеля, римляне мыслят уже не натурально, а на уровне знакового замещения реальности ; реальные субъекты и отношения между ними начинают описываться как термины и как правила отношений между этими терминами ; формируются первые логические конструкции, востребованные практикой, а все нормы римского права могут быть уже представлены в виде схемы импликации «если? то? иначе». Основой юридического мышления выступила логика Аристотеля, переработанная стоиками таким образом, что основной акцент ставился не на основаниях (принципах), а на правилах логических операций, которые стали восприниматься не только юридическим сообществом, но и римским обществом в целом универсальным основанием построения нормативных конструкций римского права. Вполне обоснованно исследователи утверждают, что римское право – социально адаптированная и воплощенная в практику Аристотелевская логика (Н.Н. Тарасов). Поэтому как в формальной логике правильное производство операций приводит к истинности суждения, так и в профессиональной юриспруденции правильное следование процедурным правилам ведет к получению справедливого результата (т.е. юридическая справедливость – это не «содержательное» соответствие результата правотворческой или правоприменительной деятельности определенной системе ценностей, а беспристрастное, неуклонное следование процедурным правилам правосудия).

Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов. Во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего, исковых формуляров) и, тем самым, к необходимости технического обслуживания судебной практики (что представляется абсолютно справедливым и в отношении истории становления общего права Англии). В.М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. «Встав над судом, администратор (претор в римском праве, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, то есть установить правила, регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном с точки зрения администратора случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же в административном смысле, то есть определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента» .

Во-вторых, по мере возрастания интеллектуальной деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций, типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций. «Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах» . «Вначале «юрист» – это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем – человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельности – последняя стадия становления юридической профессии» . В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально публичной властью признаются одним из источников права.

Справедливым представляется указание М.Н. Марченко на то, что правовая доктрина как источник права актуализируется в ситуации становления правовых систем или пробела в законодательстве . В историко-правовых текстах указывается, что официальное признание публичной властью доктринальных юридических текстов наиболее авторитетных юристов знаменует собой не начало, а завершающий этап формирования правовой доктрины как источника права. То, что юристы общего права именуют юриспруденцией, а ученые континентальной традиции – правовой доктриной, впервые формируется в Древнем Риме и связывается романистами с двумя функциями римских юристов – respondere (дача юридических ответов на вопросы граждан) и interpretare (толкование законов). Изначальный авторитет трудов ведущих правоведов связывается учеными с потребностями систематизации (типизации) процессуальной системы . Первоначально определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium, и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юристов, т.е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источников в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток времени публичная государственная власть официально «канонизирует», признает статус источника права за авторитетными книгами общепризнанных мэтров правовой доктрины: так было и в Риме классического периода, и на европейском континенте, и в средневековой Англии. К примеру, известно, что первый систематический курс частного права в Древнем Риме написал Квинт Муций Сцевола (100г. до н.э.), II–I вв. до н.э. многие ученые считают периодом «классического правоведения», в то время как только в период правления Августа (27г. до н.э.-14г. н.э.) наиболее видным знатокам права (prudentes) государственной властью предоставляется особая привилегия предлагать решения юридических коллизий, которые приобретают статус jus publice respondendi. Дальнейшая «канонизация» (О. Шпенглер) в 426г. н.э. через Lex Allegatoria Валентиниана III jus respondendi пяти римских юристов классической эпохи была вообще вызвана потребностью единообразия юридической практики и снижения объема доктринального материала.

Именно с момента формирования профессиональной юриспруденции в Древнем Риме возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы – римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление (Г.Дж. Берман, Н.Н. Тарасов).

См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 93–95, 122.

Dawson J.P. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968. P. 114–115. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 132.

Розин В.М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2006. С. 172–173.

Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138. Методика обучения в школах-гильдиях средневековой Англии была практически идентична римской. См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 290; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 85.

«Гений римлян - это гений организации», – констатирует французский историк права Ж. Коттье. Коттье Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский альманах. М., 1991. С. 36.

Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 62, 68. Ср.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 37.

Йеринг Р. фон, О задаче и методе истории права // Журнал Министерства юстиции. 1896. №2. С. 146.

Цит. по: Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 152.

Dawson J.P. Op cit. P. 116–117.

«Аристотелевское деление на аподиктическое и диалектическое мышление было принято стоиками начиная с III в. до н.э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика стала независимой дисциплиной, по сути, не отличавшейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики. /…/ Римляне переделали греческую диалектику из искусства открытия в искусство суждения». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 137, 142. Также см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 105–107.

О знаковой природе культуры и права см.: Грязин И.Н. Текст права. Таллин, 1983. С. 30–38.

Платон и Аристотель «предложили, во-первых, подчинить рассуждения законам (правилам), которые бы сделали невозможными противоречия и другие затруднения в мысли (например, рассуждения по кругу, перенос знаний из одних областей в другие и др.), во-вторых, установить с помощью этих же правил контроль за процедурой построения мысли». Розин В.М. Развитие права в России… С. 162.

Ср. с точкой зрения Ф. Энгельса: «По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает и наука права». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С. 273.

Розин В.М. Указ. соч. С. 174.

Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138.

Розин В.М. Развитие права в России… С. 179.

См.: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2006. С. 439.

См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 200, 201.

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Жданов П. С. В статье рассматривается проблема методологии исследования кризисных процессов в современных западных правовых системах. Отмечается необходимость рассмотрения указанных кризисных явлений в контексте более масштабных культурных процессов, связанных со сменой мировоззренческих парадигм. В связи с этим рассматривается перспектива использования семиотической методологии для анализа кризиса правовой системы. В рамках указанного подхода правовая традиция интерпретируется в качестве знаковой системы, функционирующей внутри семиотического пространства культуры, что позволяет исследовать изменения соотношения между ними в период кризиса.

Многообразие явлений современной действительности, сви­детельствующих о системных изменениях в сфере социального устройства, политики, права, с трудом поддается описанию. При этом анализ многих из этих явлений затруднен тем, что для него не может быть использован понятийный аппарат, сформиро­ванный в рамках модернистской мировоззренческой парадигмы. Пожалуй, в наиболее затруднительном положении оказывают­ся сегодня те, кто пытается дать характеристику современным процессам в сфере политики и права, ибо именно здесь система ценностей эпохи модерна, войдя в самую плоть юридических и государственных институтов, до сих пор, несмотря на углубля­ющийся кризис новоевропейской культуры в целом, определяет сущностные черты политико-правового дискурса. В настоящей работе мы затронем некоторые аспекты методологии исследова­ния правовой системы общества в период ее кризиса.

Констатируя вслед за крупнейшими исследователями прошлого века глубокий кризис правовых систем, со времен Средневековья развивавшихся в Европе и странах, которые, так или иначе, восприняли западноевропейскую юридическую традицию, следует учитывать, что анализ данных кризисных явлений требует использования средств, выходящих за рамки специальных методов юридической науки. Это, прежде всего, обусловлено необходимостью рассматривать указанные явле­ния в контексте более масштабных культурных процессов, что само по себе предполагает привлечение методологического арсенала целого комплекса наук, изучающих общество, куль­туру, историю.

В этом отношении показателен опыт характеристики кри­зисных явлений в сфере права, осуществленный Гарольдом Дж. Берманом в его работе «Западная традиция права». По­ставленной им задаче исследования западных правовых си­стем в их историческом развитии, на наш взгляд, как нельзя лучше соответствует понятие права, которого придерживается американский правовед, и которое включает в себя «право­вые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила».

Рассмотренное в историческом разрезе, оно предстает у него в виде «традиции права» - множества разнообразных явле­ний, объединенных тем, что они связаны с процессом упорядо­чения поведения людей в обществе. Право при этом выступает органичной частью духовной сферы жизни людей. С точки зрения Г. Дж. Бермана, кризис западной традиции права озна­чает, что в упадок приходят не только юридические институты и учреждения, но, что, пожалуй, более важно, правовые цен­ности и правовая мысль, в которых находили свое выражение сущностные черты традиции. Кроме того, он отмечает нераз­рывную взаимосвязь кризиса, переживаемого в XX в. западной традицией права, и кризиса западной цивилизации в целом, начавшегося вместе с Первой мировой войной.

Тем не менее Берман не проводит анализа характера этой взаимосвязи, ограничиваясь описанием в первых главах сво­ей книги признаков упадка самой правой традиции. Однако только в контексте определенного мировоззрения, с учетом его исторической трансформации, возможно правильное по­нимание особенностей современных западных правовых систем и причин их кризиса.

Примером анализа кризисных явлений в европейской пра­вовой традиции в единстве с исследованием причин упадка са­мой западной цивилизации являются работы П. А. Сорокина 2 . Он пишет о кризисе систем права и нравственности, развивав­шихся в рамках чувственной культуры запада, начиная с эпохи Возрождения. С его точки зрения, самоотрицание системы ценностей, укорененной в чисто утилитарном мировоззре­нии, неизбежно. Оно-то и привело новоевропейскую правовую традицию к кризису. Однако при этом нужно отметить, что циклическая модель исторического процесса, которой при­держивается П. А. Сорокин, подменяет анализ современных культурных процессов в их качественном своеобразии и новиз­не готовой схемой, согласно которой исторические типы ци­вилизаций закономерно сменяют друг друга. Таким образом, вместо непредвзятого исследования изменений, происходящих в западных правовых системах, ученый заранее определяет их место в a priori сформированной модели дальнейшего разви­тия цивилизации.

Особенность переходного периода в развитии культуры заключается в том, что он одновременно содержит в себе как элементы отживающей свой век традиции, так и предпосылки нового, причем последние заключают в себе целый ряд воз­можных сценариев дальнейшего развития. Происходит ломка устоявшегося соотношения между формами и содержанием, между знанием и практикой, между нормами и реальными социальными связями. При этом накопление разнообразных, зачастую противоречивых тенденций, существование нового наряду с привычным создает весьма пеструю картину, что ис­ключает использование готовых формул и привычных методов там, где активно изменяющийся объект исследования становит­ся «неуловимым» для устоявшихся приемов познания. Таким образом, исследование процессов трансформации правовой системы предполагает, помимо прочего, критику языка суще­ствующей правовой традиции, который препятствует четкому осознанию многообразных тенденций, зарождающихся в не­драх традиции, но пока неотрефлексированных и идущих враз­рез с привычным направлением развития правовой системы.

Для решения указанных задач весьма продуктивным может быть использование семиотической методологии.

Ю. М. Лотман указывал, что культура, функционируя как знаковая система, является в то же время своеобразным «гене­ратором структурности». Это означает, что «языковая структу­ра... переносится на все возрастающий круг явлений, которые начинают в системе человеческих коммуникаций вести себя как языки и тем самым становятся элементами культуры», «любая реальность, вовлеченная в сферу культуры, начинает функцио­нировать как знаковая». Именно такой характер приобретает в контексте конкретной культуры правовая система общества в единстве самых разных своих составляющих - от норм, про­цедур и учреждений, до теоретических понятий и концепций. Представляя правовую традицию в виде знаковой системы, мы получаем возможность анализировать ее функционирование в рамках языка данной культуры, прослеживать ее трансфор­мацию, как на уровне знаков, так и на уровне выражаемых ими смыслов, исследовать ее коммуникативные возможности и в синхроническом, и в диахроническом срезе.

Важно отметить, что, будучи неразрывно связанной с обще­культурной средой, система знаков, составляющих правовую традицию, может быть правильно «прочитана» только в рам­ках своего «семиотического пространства». В терминологии Ю. М. Лотмана такое пространство определяется как «семи- осфера». Только во взаимодействии с конкретным семиоти­ческим пространством отдельные языки могут существовать и функционировать. В этой связи кризис правовой традиции выступает следствием глубоких изменений, которым подверга­ется культура в целом в качестве семиотического пространства, обеспечивающего постоянство структуры и воспроизведение основного содержания данной традиции. Вслед за тем как цен­ностные категории, являвшиеся основанием определенной правовой традиции, теряют свою актуальность для людей, сама традиция превращается в набор ничего не значащих мерт­вых понятий и институтов, утративших связь между собой и с реальной жизнью общества. Иными словами, культурное пространство содержит в себе ключи для понимания языка правовой традиции, и с утратой этих ключей традиция стано­вится чужеродным образованием в условиях изменившихся культурных реалий.

Вместе с тем процесс накопления изменений, способных вызвать кризис знаковой системы, постепенен. Поэтому в од­ном и том же культурном пространстве могут соседствовать как явления, нашедшие выражение на языке данной системы, так и явления, смысл которых невыразим на языке традиции в силу их новизны. Как указывает Ю. М. Лотман, на стадии самоопи- сания, когда завершается процесс структурной организации системы в виде, например, создания грамматики языка или кодификации обычаев и юридических норм, семиотическая система приобретает большую определенность и устойчивость, но теряет гибкость и способность к динамическому развитию. Пройдя эту стадию, система становится невосприимчивой к новому. Закрепляется определенная картина мира, расце­ниваемая носителями традиции как подлинная реальность. Явления «маргинальные», выходящие за пределы представле­ния о норме, с точки зрения данной знаковой системы просто не существуют и не получают адекватного выражениями сред­ствами ее языка. В любом случае субъект, мыслящий в катего­риях, сформированных традицией, вынужден воспринимать новое через призму той знаковой системы, которая составляет сущность традиции. Отсюда - неизбежность искаженного представления о тех явлениях, которые система стремится охарактеризовать с помощью понятий, заведомо неадекватных истинному значению этих явлений. С этим связана и специфи­ка современной ситуации, когда понимание новых тенденций в праве затруднено необходимостью судить о них в категори­ях, сформированных новоевропейской правовой традицией, мировоззренческие предпосылки которой восходят к эпохе, столь отличной от сегодняшних реалий. Здесь мы сталкиваемся с чем-то, подобным действию «идолов площади» Ф. Бэкона, когда источником непонимания происходящего становится сам язык, с помощью которого описывается та или иная си­туация.

В итоге, характеризуя современное состояние правовых систем, выработанных европейской культурой эпохи модер­на, можно отметить, что их кризис связан со все более и более углубляющимся разрывом языка западной традиции права с реалиями европейской (глобальной?) культуры времен пост­модерна как с активно трансформирующимся семиотическим пространством. Мировоззренческие структуры, порождаемые последним, во многом диссонируют со знаковой системой но­воевропейской правовой традиции как более консервативным и статичным образованием. К тому же сама реальность обще­ственных отношений постоянно создает ситуации, которые тщетно ищут своего выражения на языке указанной традиции. Все это ведет к формированию новых знаковых систем, которые функционируют наряду с уже существующей, что порождает ситуацию множественности языков, характерную для пере­ходных периодов в развитии культуры.

Само по себе сосуществование различных знаковых систем в рамках одного семиотического пространства служит ката­лизатором для модернизационных процессов. Так, именно с точки зрения творческого, обновляющего потенциала, зало­женного во взаимодействии языков разных культур, М. М. Бах­тин рассматривал эпоху Ренессанса. Понимая встречу языков (в данном случае - средневековой латыни, классической ла­тыни и новых национальных языков европейских народов) как встречу мировоззрений, он подчеркивает, что в этой встрече каждый из языков «осознавал себя, свои возможности и свои ограничения в свете другого языка». В этой ситуации «со­знание увидело себя на рубеже эпох и мировоззрений, оно впервые могло охватить большие масштабы для измерения хода времен, оно смогло остро ощутить свое сегодня, его не­похожесть на вчера, его границы и его перспективы». Таким образом, встреча в одном культурном пространстве старого и нового, сопровождающаяся процессом «взаимоориентации» различных знаковых систем, способствовала осознанию новой эпохой своего подлинного характера, своего исторического облика и своеобразия. В этом смысле кризисные процессы, свя­занные с постепенным разрушением новоевропейской право­вой традиции как одной из знаковых систем в семиотическом пространстве культуры, неотделимы от формирования нового языка юридического дискурса, который складывается в актив­ном диалоге с языком уже существующим, традиционным.

Следует подчеркнуть, что формирование языка юридиче­ского дискурса, посредством которого могло бы найти выраже­ние то новое в правовой сфере жизни общества, что пока еще существует в виде смутных тенденций, связано с кардинальным переосмыслением самого понятия права в контексте новых культурных реалий. Речь идет не просто о пересмотре базовых юридических понятий, но о необходимости выстраивать юри­дическое мышление в условиях, когда в прошлое уходит сама мировоззренческая основа правовой традиции эпохи модерна, сущность которой задавалась антропоцентризмом и рацио­нализмом. В этой связи несостоятельными представляются попытки реанимировать традицию в правопонимании путем объединения постулатов основных теоретических школ уходя­

щей эпохи, как это предлагает интегративная юриспруденция. Апеллируя к языку существующей правовой традиции, она неизбежно остается в плену юридического мышления эпохи модерна, не способного давать ответы на наиболее актуальные вопросы современности. Очевидно, что новый язык в качестве основы юридического дискурса будущего не может стать про­дуктом творческих усилий теоретиков или практиков, но уже сейчас стихийно формируется, вызываемый к жизни теми но­выми смыслами, которые несет в себе современное культурное пространство.