Понятие и цели наказания

Комментарий к статье 43 УК РФ:

Прежде всего уголовное наказание - это особая, одна из наиболее суровых и тяжких мер (форм) государственного принуждения, применяемая к лицу, виновному в совершении какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом в качестве преступления. Уголовное наказание назначается от имени государства (Российской Федерации) и только по приговору суда. Никакой орган государственной власти не наделен такими функциями. Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом и только в порядке, предписанном уголовным, уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным законодательством.

2. Уголовное наказание носит всегда строго индивидуальный (личный) и публичный характер, т.е. применяется конкретно к лицу, совершившему преступление, и не распространяется на других лиц, не причастных к совершению преступления (его родственников, близких). При назначении наказания проявляется официальная отрицательная, моральная и правовая оценка как совершенного общественно опасного поступка, так и лица, его совершившего. Государство, наказывая виновного, тем самым порицает его противоправное поведение. Чем выше степень общественной опасности преступления и лица, его совершившего, тем выше уровень исправительно-воспитательных элементов в уголовном наказании. Государство с помощью наказания заставляет преступника искупить свою вину перед обществом, стать честным гражданином, т.е. принуждает лицо к определенному законопослушному поведению.

3. Наказание имеет объектами воздействия наиболее значимые для личности блага (жизнь, свобода, честь и достоинство и т.п.), состоит в лишении или ограничении прав и свобод виновного лица. Вместе с тем наказание должно применяться на основании принципа экономии репрессии с большим использованием воспитательно-карательных средств. Так, лишения, ограничения и иные тяготы лицо испытывает и в процессе отбывания назначенного наказания.

4. Только уголовное наказание влечет судимость, т.е. правовое последствие, связанное с вступлением обвинительного приговора в законную силу и действующее до момента погашения или снятия судимости. Осуждение лица за совершение преступлений может повлечь некоторые ограничения, например, в занятии определенных должностей или возможности заниматься определенной деятельностью. Наказание по своему содержанию и объему принудительного воздействия на правонарушителя существенно отличается от иных мер уголовно-правового воздействия - принудительных мер медицинского характера к лицам, указанным в ч. 1 ст. 97 УК, и принудительных мер воспитательного характера, применяемых к несовершеннолетним.

5. Законодательная формулировка понятия наказания полностью соответствует международно-правовым актам о правах человека и об обращении с осужденными. В частности, она отвечает требованиям ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, согласно которой каждый член общества должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. Следовательно, уголовное наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. Достижение цели восстановления социальной справедливости означает восстановление исходного (существовавшего до совершения преступления) положения дел, по возможности полное и адекватное восстановление нарушенных преступлением интересов личности, общества, государства. Это предполагает, что между характером и степенью общественной опасности преступлений, с одной стороны, и содержанием и суровостью наказаний - с другой, должна существовать качественная и количественная соразмерность.

6. Вместе с тем человек, совершая противоправные действия, грубо попирает юридические и нравственные устои общества и государства, создает ситуацию, при которой оно вынуждено идти на лишение или ограничение его основных прав и свобод. Такие ограничения необходимы в любом демократическом обществе. Ни одно общество не может предоставить человеку безграничную свободу, поскольку это привело бы к проявлению эгоистического своеволия и анархизма, к бесконечным столкновениям и конфликтам индивидуальных интересов.

7. УК предусматривает три цели наказания: а) восстановление социальной справедливости; б) исправление осужденного; в) предупреждение совершения нового преступления данным лицом и другими лицами.

8. Справедливость - категория морально-правового и социально-политического характера, понятие о должном, связанное с неотъемлемыми правами и свободами человека. Она содержит требование соответствия между реальной значимостью людей и их социальным положением, между их правами и обязанностями, между деянием и воздаянием. Закон, в том числе и уголовный, фиксирует определенный уровень прав и обязанностей человека. Он как бы ограждает государство, общество и личность от произвола преступности. Нарушение закона - это отступление от принципа социальной справедливости.
Восстановление социальной справедливости как цели наказания предполагает, во-первых, по возможности восстановление исходного (существовавшего до совершения преступления) положения дел, полную и адекватную реконструкцию нарушенных преступлением интересов и отношений, обеспечивающих нормальное функционирование личности, общества, государства. Во-вторых, данная цель позволяет говорить о торжестве законности и справедливости в обществе.
Кроме того, между характером и степенью общественной опасности преступлений, содержанием и суровостью наказаний (санкций и наказуемостью) должна существовать соразмерность, означающая, что за причинение тяжкого вреда жизни и здоровью следует лишение свободы либо ограничение таковой (а в исключительных случаях - за особо тяжкие преступления против жизни - смертная казнь). Социальная справедливость наказания должна пониматься в том смысле, который содержится в трактовке принципа справедливости, закрепленного в ст. 6 УК РФ: "соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного". Иными словами, наказание справедливо, если к лицу, совершившему преступление, будет применена мера государственного принуждения, соответствующая тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При назначении наказания суды избирают меру принуждения таким образом, чтобы наказание достигло поставленных целей исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.
При этом необходимо иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, государство не может использовать свое право наказывать преступника без необходимости и целесообразности такого наказания, и поэтому уголовный закон содержит ряд норм, дающих право не применять наказание реально (в частности, нормы об условном осуждении либо освобождении лица от уголовной ответственности или от отбывания наказания). Во-вторых, виновный даже после осуждения продолжает оставаться членом общества, и все иные его права и свободы, за исключением ограниченных или аннулированных назначенной мерой наказания, у него сохраняются. Поэтому недопустимо причинять ему физические мучения, унижать его человеческое достоинство, налагать на него иные правоограничения, выходящие за рамки назначенного наказания.

9. В качестве второй цели уголовного наказания закон называет исправление осужденного. Данная цель направлена на изменение личности осужденного, нейтрализацию его антиобщественных взглядов и привычек, под влиянием которых было совершено преступление, привитие ему уважительного отношения к закону, установленному правопорядку, правам и интересам других граждан, общественно полезному труду. Важно, чтобы осужденный возвращался в общество законопослушным гражданином, не желающим нарушать уголовный закон, уважающим правила человеческого общежития.
Средства для достижения цели исправления осужденного весьма разнообразны. Для наказаний, не связанных с лишением свободы, цель исправления зачастую достигается самим фактом их применения. Для лишения свободы требуется применение определенных мероприятий - установление режима отбывания наказания, воспитательная работа, общеобразовательная и профессиональная подготовка осужденных. Провозглашение законодателем такой цели наказания предполагает обязанность государства обеспечить право осужденного на получение необходимой помощи и поддержки, на создание условий для его возвращения в нормальную жизнь.

10. Наряду с восстановлением социальной справедливости и исправлением осужденного наказание имеет цель предупреждения совершения новых преступлений. Различают частное и общее предупреждения. Несмотря на то, что в законе они не выделяются, на практике они существуют и взаимодействуют.
Частное (специальное) предупреждение заключается прежде всего в профилактике совершения нового преступления со стороны самого осужденного как в процессе отбывания наказания, так и после его отбытия. Ставится единственная задача - исключить рецидив преступлений со стороны ранее судимого лица. Достигается это путем применения к данному лицу предусмотренных соответствующими законами воспитательно-профилактических и других исправительных мероприятий со стороны государственных и общественных организаций. Чем строже назначенное наказание, тем более интенсивные меры должны применяться, например, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на период отбывания наказания исключает возможность совершения преступлений, которые связаны с использованием служебного положения или определенной сферы деятельности. Изоляция от общества, охрана и надзор за осужденным также существенно ограничивают возможности совершения осужденным новых преступлений. Достижению цели частного предупреждения служат ограничения, порожденные наличием судимости. Вместе с тем предупредительная значимость наказания - не в его жестокости, а в его неотвратимости.

Общее предупреждение достигается путем угрозы применения уголовного наказания за совершение преступлений и распространяется не только на готовых преступить закон, но и на всех законопослушных граждан.

11. Цели наказания могут быть достигнуты только при законном его назначении и эффективном исполнении. Наказание должно быть справедливым, соразмерным тяжести содеянного и общественной опасности виновного. Вместе с тем уголовное наказание не может иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства (ст. 7 УК). В этой части соответствует требованиям ст. 5 Всеобщей декларации прав человека и ст. 7 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Какой должна быть примененная к нарушителю санкция, чтобы она
воспринималась как справедливая? Очевидно, наказание справедливо
только в том случае, когда применяемые санкции соответствуют общественной опасности правонарушения, особенностям личности правонарушителя и обстоятельствам, смягчающим либо отягчающим его ответственность. КС РФ неоднократно подчеркивал, что введение юридической ответственности за то или иное правонарушение и установление конкретной
санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Правоведение выработало универсальные требования к наказанию
как особой социально-правовой функции. Обобщив некоторые из них в
рамках принципа справедливости наказания, мы получим следующие
требования межотраслевого характера: 1) обоснованность; 2) соразмерность; 3) дифференциация; 4) индивидуализация; 5) гуманизм. Такой интегративный подход достаточно условен, поскольку каждое требование может рассматриваться и в качестве самостоятельного принципа. С другой
1 Брызгалин А., Зарипов В. Указ. соч. – С. 10.
251
стороны, все они взаимосвязаны, дополняют, взаимообусловливают друг
друга.
Основные требования, предъявляемые к налоговым санкциям, выработаны КС РФ, неоднократно отмечавшим, что в выборе принудительных
мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности
и иными конституционными и общими принципами права1. Из сформированных КС РФ правовых позиций вытекает недопустимость чрезмерных
ограничений конституционных прав, в том числе права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и
иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 ст. 34
Конституции РФ). Устанавливая ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах, законодатель также должен исходить из того,
что ограничение прав и свобод возможно, только если оно соразмерно целям, прямо указанным в Конституции РФ (Постановление КС РФ от
15.07.99 № 11-П).
Идея соразмерности юридической ответственности вытекает из более общего принципа, имеющего конституционно-правовой характер, а
именно принципа обоснованности и соразмерности при ограничении субъективных прав. В общем виде он закреплен в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ:
«Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Государство, действующее в публичных целях, вправе ограничивать
индивидуальную свободу каждого. Любые правоограничения должны
быть обоснованными с позиций общественно-полезной значимости и соразмерными целям таких ограничений. Впервые пределы дискретных полномочий государства были выражены во французской Декларации прав
человека и гражданина (1978 г.), провозгласившей, что «свобода состоит в
возможности делать все, что не вредит другим». Всеобщая декларация
прав человека (1948 г.) в ст. 29 закрепила, что при осуществлении своих
прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения
должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения
справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. Таким образом, требование
обоснованности, соразмерности и индивидуализации налоговой ответственности есть частное проявление указанного выше общеправового принципа обоснованности и соразмерности правовых ограничений.
Требование обоснованности налоговой ответственности реализуется в сфере налогового правотворчества и выражается в целесообразности придания тому или иному поведению статуса налоговых деликтов. На1 См.:, в частности, постановления КС РФ от 17.12.96 № 20-П, от 08.10.97 № 13-П, от 11.03.98 № 8-П, от
12.05.98 № 14-П и др. // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».
252
сколько целесообразно признавать то или иное деяние налоговым правонарушением, определяется законодателем исходя из господствующих в
обществе представлений о справедливости, правовых традиций, приоритетов финансовой политики государства. «Абсолютно справедливого в наказании настолько, – отмечает А.Ф. Кистяковский, – насколько оно неизбежно необходимо»1.
Помимо вопроса о целесообразности установления ответственности
(т.н. процесс криминализации) законодателем решаются вопросы о видах и
размерах налоговых санкций, обстоятельствах, исключающих привлечение
лица к налоговой ответственности, сроках давности, процедурных и иных
аспектах. При этом все элементы налогового процесса должны быть научно обоснованны, понятны и ясны участникам налоговых правоотношений,
соответствовать нравственным идеалам большинства членов социума. Как
верно замечает А.А. Мамедов, неправильная криминализация деяний, не
отвечающая требованиям справедливости, может привести к тому, что нарушители будут вызывать сочувствие у населения, к ним будут относиться
как к незаслуженно наказанным. Это, в свою очередь, отрицательно скажется на отношении к государству, власти, приведет к определенному
дисбалансу в общественном сознании. Аналогичные последствия может
вызвать некриминализация деяний, которые следовало бы признать налоговыми правонарушениями2.
Из правовых позиций КС РФ следует, что требование соразмерности
наказания предполагает установление публично-правовой ответственности
лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести
содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (Постановление КС РФ от 15.07.99 № 11-П). Как видим,
КС РФ рассматривает соразмерность и индивидуализацию ответственности в одном логическом ряду, что вполне оправданно: из первого вытекает
второе – требование соразмерности предполагает индивидуальный подход
к конкретному налоговому деликту, а индивидуализация обеспечивает соответствие размера налоговой санкции «тяжести» противоправного деяния
и его вредным последствиям.
До вступления в силу НК РФ налоговые санкции не предполагали
возможности их индивидуализации, были чрезмерно обременительными,
подчас необоснованными с точки зрения соразмерности и гуманизма.
Применение налоговой ответственности фактически носило не карательнопревентивный, а фискальный характер, превратившись в важный источник
бюджетных доходов, в мощный инструмент обогащения государства. Размеры штрафных санкций, установленных за нарушения налогового законодательства, многократно превышали все разумные пределы. По свиде1 Кистяковский А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. – Киев, 1982. – С. 150.
2 Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. – М., 2003. – С. 55.
253
тельству В.В. Мудрых, на каждый четвертый рубль бюджетных поступлений доначислялся один рубль налоговых санкций1.
На несоразмерный характер налоговых санкций неоднократно обращалось внимание в литературе. Налоговые санкции подчас применялись не
с целью пресечения правонарушения, а лишь для того, чтобы взыскать как
можно большую сумму в бюджет. Следует согласиться с мнением А.А. Гогина, что цель налоговых санкций – обеспечить исполнение налогоплательщиком его обязанностей, а не пополнение бюджета2. Характерно, что
ВАС РФ, анализируя основные положения, применяемые Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие, подчеркнул, что при разрешении любого имущественного спора
должен соблюдаться разумный баланс публичного и частного интереса и
любые ограничения судебными решениями частных имущественных прав
во имя поддержания публичного общественного порядка не должны носить фискального характера3.
НК РФ существенно снизил размеры налоговых санкций, которые
теперь должны применяться с учетом личности нарушителя, формы вины,
обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, размера причиненного вреда. Соразмерность предполагает соответствие налоговых
санкций, примененных к нарушителю, тяжести правонарушения и причиненным им вредным последствиям, то есть наказание должно соответствовать содеянному и налагаться с учетом причиненного вреда. Таким образом, мера налоговой ответственности должна быть адекватна правонарушению: poena delicti est commensuranda – наказание должно быть соразмерно преступлению. Требование соразмерности адресуется как законодателю, формирующему нормативную базу налогово-деликтного права, так и
судам, реализующим этот принцип на практике. Основным в требовании
соразмерности является соответствие налоговой санкции тяжести совершенного налогового правонарушения.
Наглядным примером соразмерности выступает установление относительно-определенных санкций в процентном отношении к сумме неуплаченного налога (ст.ст. 119, 120 (часть 3), 122, 123 НК РФ) или к налоговой
базе (ст. 117 НК РФ). В данном случае речь идет о реальных составах налоговых правонарушений, когда бюджету причинен фактический ущерб.
Оригинальным образом идея соразмерности реализована в части первой ст.
126 НК РФ, предусматривающей в случае непредставления в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы
документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, взыскание штрафа в размере 50
рублей за каждый непредставленный документ. Таким образом, размер
1 Мудрых В.В. Ответственность за нарушения налогового законодательства. – М., 2001. – С. 161.
2 Гогин А.А. Теоретико-правовые вопросы налоговой ответственности: Дис. … канд. юрид. наук – Самара, 2002. – С. 79.
3 См.: Информ. письмо ВАС РФ от 20.12.1999 № С1-7/СМП-1341 // Вестник ВАС РФ. – 2000. – № 2.
254
налоговой санкции определяется количеством непредставленных документов, то есть масштабом совершенного правонарушения.
Для формальных составов характерны абсолютно-определенные санкции, что существенно усложняет реализацию соразмерности и индивидуализации наказания. Так, согласно п. 1 ст. 116 НК РФ нарушение налогоплательщиком установленного срока подачи заявления о постановке на
учет в налоговом органе на срок не более 90 дней влечет взыскание штрафа в размере 5000 рублей; составляет ли пропуск один день или, скажем,
пятьдесят, с точки зрения квалификации противоправного деяния и применения санкции никакого значения не имеет. Поэтому решающим здесь
становится оценка судом обстоятельств, смягчающих и отягчающих налоговую ответственность. Наличие хотя бы одного смягчающего обстоятельства согласно п. 3 ст. 14 НК РФ позволяет суду уменьшать размер штрафа
не менее чем в два раза.
Закрепленная в НК РФ система налоговых санкций вызывает справедливую критику. Установление штрафов в твердой сумме, их безальтернативный и абсолютно-определенный характер без указания нижнего и верхнего предела не способствует индивидуализации налоговой ответственности. Кроме того, НК РФ не допускает возможности освобождения от ответственности за малозначительность правонарушения. Все это приводит
подчас к явно несправедливому наказанию, когда размер налоговых санкций, примененных к нарушителю, явно не соответствует тяжести противоправного деяния.
Наказания за разные по тяжести и основным характеристикам налоговые правонарушения не должны быть одинаковыми. Требование дифференциации предполагает установление различных видов ответственности
и налоговых санкций за различные налоговые правонарушения. Таким образом, дифференцирование ответственности в сфере налогообложения
осуществляется по двум направлениям: 1) установление за те или иные нарушения налогового законодательства налоговой, административной, уголовной либо дисциплинарной ответственности; 2) нормативное определение разновидности и масштаба налоговых санкций, устанавливаемых за
тот или иной состав налогового правонарушения. Типичным примером
дифференциации является нормативное определение размера недоимки,
при наличии которой противоправное деяние должно квалифицироваться
уже не как налоговое правонарушение, а как преступление, за совершение
которого согласно УК РФ наступает уголовная ответственность.
Как видим, дифференциация и индивидуализация налоговой ответственности различаются, прежде всего, по сфере их применения и субъектному критерию. Требование дифференциации реализуется в сфере правотворчества, оно обращено к законодателю, формулирующему нормативные модели налоговых правонарушений и соответствующие им санкции.
Индивидуализация же реализуется на стадии правоприменения судами и
налоговыми органами, налагающими санкции за конкретные налоговые
255
правонарушения1. В отличие от дифференциации, проводимой на нормативном уровне, индивидуализация означает переход от общенормативных
установок и критериев к разрешению частной ситуации.
Индивидуализация наказания состоит в учете всех существенных
обстоятельств дела при назначении наказания. «Карательные меры должны
иметь свойство применимости к особенностям каждого отдельного деяния,
должны обладать свойством видоизменяемости или гибкости, способностью индивидуализироваться»2. При определении наказания должны приниматься во внимание характер и тяжесть совершенного правонарушения,
личностные характеристики виновного, форма его вины, поведение до и
после правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. Справедливое наказание – это всегда наказание индивидуализированное.
В уголовном и административном законодательстве принцип индивидуализации реализуется путем нормативного закрепления и применения
альтернативных и относительно-определенных санкций с широким разрывом между их нижним и верхним пределами. К сожалению, большинство
налоговых санкций, закрепленных НК РФ, носят абсолютно-определенный
характер, то есть установлены в твердо фиксированной денежной сумме, а
альтернативных налоговых санкций не предусмотрено вовсе. Индивидуализация налоговой ответственности предполагает, главным образом, установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих налоговую ответственность. Характерно, что до вступления в силу НК РФ подобные обстоятельства законом не предусматривались.
Согласно п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: 1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; 2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; 3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.
Перечень обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, является открытым. Суды относят к ним, в частности:
- совершение налогового правонарушения впервые;
- тяжелое финансовое или материальное положение ответчика, отсутствие денежных средств на банковских счетах, иных источников для уплаты налогов;
- незначительную просрочку выполнения обязанностей, повлекших
правонарушение;
- недобросовестные действия налоговых органов, способствовавшие
совершению правонарушения;
1 См.: Мамедов А.А. Указ соч. – С. 51.
2 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. – М., 1994. – С. 98.
256
- недостаточное бюджетное финансирование; особый статус ответчика
(бюджетное учреждение, градообразующее предприятие, воинская часть,
средство массовой информации, общественная организация инвалидов);
- выполнение нарушителем социально значимых функций (образовательные услуги, транспортные перевозки и т.п.);
- территориальную удаленность ответчика, нерегулярность почтовой
связи и отсутствие транспорта;
- наличие малолетних детей и иных иждивенцев;
- незначительный размер вреда, причиненного правонарушением, либо его отсутствие;
- болезнь либо отсутствие руководителя организации (например, командировка);
- неосторожную форма вины; изъятие правоохранительными органами
бухгалтерских документов;
- отсутствие либо фактическое прекращение предпринимательской
(финансово-хозяйственной) деятельности;
- добровольную уплату недоимки и пени до вынесения судом решения, исправление ошибок в отчетности;
- задержку в сообщении банком об открытии счета, отсутствие операций по счету;
- пенсионный возраст, инвалидность, наличие у нарушителя иных заболеваний и связанное с этими состояниями отсутствие источников для
уплаты налоговых санкций;
- срочные и незапланированные затраты и др.
В литературе высказано мнение, что смягчающими могут быть признаны лишь те обстоятельства, которые находятся в непосредственной
причинно-следственной связи с правонарушением. Иными словами, совершение противоправного деяния должно быть этими обстоятельствами
обусловлено. «Не все обстоятельства, связанные с деятельностью юридических лиц и заслуживающие положительной оценки, можно отнести к
числу смягчающих, – утверждает М.Ю. Евтеева. – Таковыми можно признать только те, что существовали на момент совершения налогового нарушения и под воздействием которых (полностью или частично) оно было
совершено»1. Данная позиция неоправданно сужает возможности судов и
налоговых органов по признанию тех или иных обстоятельств в качестве
смягчающих налоговую ответственность. НК РФ ограничивает дискретное
усмотрение судов в этом вопросе. Кроме того, такой подход не позволяет в
должной мере учесть индивидуальные и социальные характеристики нарушителя, его личность, а также поведение, не только предваряющее правонарушение, но и следующее за ним.
Единственным обстоятельством, отягчающим ответственность, признается рецидив, то есть совершение налогового правонарушения лицом,
ранее привлекавшимся к ответственности за аналогичное правонарушение.
1 Евтеева М.Ю. О практике применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации //
Вестник ВАС РФ. – 2000. – № 4.
257
При этом лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции.
Согласно ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не
меньше, чем в два раза; при наличии рецидива размер штрафа увеличивается на 100 процентов.
Требование гуманизма в литературе иногда называют еще принципом «экономии мер принуждения» или «нерепрессивностью» налоговой
ответственности. Разумеется, степень гуманизации правового регулирования носит конкретно-исторический характер и обусловливается общим материально-духовным уровнем развития социума. «Суровость санкции нормы хотя и определяется общественной опасностью посягательства, все же
ограничена господствующими гуманистическими представлениями общества о возможном и должном наказании»1.
Статья 21 Конституции РФ закрепляет, что достоинство личности
охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому
или унижающему наказанию. Наказание не может унижать человеческое
достоинство нарушителя, и при этом оно должно преследовать помимо карательных и воспитательные цели: pro constituitur in emendationem hominum
– наказание должно исправлять людей. По меткому замечанию А.А.
Иванова, идея гуманизма не приемлет жестокости, страдания как элементов воздаяния2.
Для налоговой ответственности характерны карательно-штрафная и
превентивно-воспитательная цели; главным здесь является проучить нарушителя (идея возмездия для торжества социальной справедливости),
чтобы впредь ни ему (частная превенция), ни другим (общая превенция)
было неповадно нарушать закон. Из принципа гуманизма вытекает обязанность государства обеспечить соблюдение и защиту прав и законных интересов лиц, привлекаемых к налоговой ответственности. Привлечение к ответственности не должно причинять налогоплательщику непоправимых
имущественных обременений, влекущих его банкротство, ликвидацию, неспособность пользоваться основными правами и свободами. «Под человечностью наказаний подразумевается наказание, не превышающее предела выносливости людей известной эпохи, имеющее в выполнении разумную цель и не обездоливающее, без совершенно неизбежной необходимости, целые группы людей, тесно связанных с наказанным преступником»3.
КС РФ указал, что «применение налоговых санкций не должно приводить к лишению предпринимателей не только дохода (прибыли), но и
другого имущества, ставить под угрозу их дальнейшую деятельность,
1 Мальцев В.В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 69.
2 См.: Иванов А.А. Цели юридической ответственности, ее функции и принципы // Государство и право.
– 2003. – № 6. – С. 69.
3 Владимиров Л.Е. Уголовный законодатель как воспитатель народа. – М., 1903. – С. 93.
258
вплоть до ее прекращения» (Постановление от 15.07.99 № 11-П). Таким
образом, взыскание налоговой санкции должно заставить нарушителя понять, что жить по закону выгоднее. Если поставить его перед перспективой уплатить штрафные санкции и вследствие этого обанкротиться, налогоплательщик может вовсе отказаться от объекта налогообложения, что не
выгодно ни ему, ни государству. Тем более, что по верному замечанию
Д.В. Винницкого, «налоговые санкции, определяемые нередко в процентном отношении от суммы неуплаченного, неудержанного, неперечисленного налога, способны достигать неограниченных размеров (то есть не ограниченных конкретной суммой)»1. Ярким примером общей тенденции
гуманизации государственно-правового принуждения стало существенное
снижение налоговых санкции при введении в действие НК РФ.
Нельзя забывать, что налоговые санкции могут самым существенным образом сказаться не только на имущественном положении самого
нарушителя, но и на его семье – родных и близких. Поэтому недопустимо,
чтобы наказание нарушителя лишало их средств к существованию и тем
самым ставило под угрозу основные права человека, включая и право на
жизнь. «Получение дохода является условием существования любого человека…Санкции могут ограничивать получение лицом дохода в определенных формах, но не могут совсем «отлучить» нарушителя налогового
законодательства от самого дохода как условия жизни… Последствия
применения штрафов за налоговые правонарушения не должны носить необратимого характера для самой возможности лица получать доход»2.
Характерным примером гуманизации налогово-правового принуждения является запрет обращения взыскания на имущество физического
лица, предназначенного для повседневного пользования им самим или
членами его семьи (п. 7 ст. 48 НК РФ), ограничение размера удержаний из
заработной платы и приравненных к ней платежей и выдач при исполнении исполнительных листов.

Этика свободы Ротбард Мюррей Ньютон

Глава 8. Наказание и соразмерность

Немногие аспекты либертарианской политической теории находятся в менее удовлетворительном состоянии, нежели теория наказания . Обычно либертарианцы довольствовались тем, что отстаивали или развивали постулат, что никто не должен причинять вред другому человеку или его собственности. Какие же санкции можно наложить на такого нарушителя, почти совсем не рассматривалось. Мы выдвинули точку зрения - принцип «соразмерности» - что преступник теряет свои права в той степени, в какой сам лишает прав другого. Теперь нам необходимо тщательно продумать, какие последствия может иметь такая трактовка соразмерности наказания.

В первую очередь, должно быть ясно, что принцип соразмерности определяет наибольшее, а не обязательное, наказание для преступника. В либертарианском обществе существуют, как мы сказали, только две стороны в споре или процессе на суде: жертва (истец), и предполагаемый преступник (ответчик). Именно истец выдвигает обвинения на суде против обидчика. В либертарианском мире не будет преступлений против неопределенного «общества», и поэтому не будет такого субъекта как "прокурор округа", который выбирает обвинение, а затем выдвигает это обвинение против предполагаемого преступника. Правило соразмерности говорит нам, какое наказание истец в праве требовать от осужденного обидчика, и не более того; оно определяет максимальную границу наказания, которое можно наложить, прежде чем наказывающий сам станет преступным нарушителем.

Таким образом, совершенно ясно, что по либертарианскому закону применение высшей меры наказания должно быть строго ограничено таким преступлением как убийство. Ибо преступник только тогда теряет право на жизнь, когда первым лишает свою жертву такого же права. Было бы недопустимым, чтобы торговец, у которого украли жевательную резинку, казнил осужденного за жевательную резинку вора. Если же он все же казнит его, то такой торговец станет не заслуживающим оправдания убийцей, который должен быть представлен перед судом наследниками или правопреемниками вора.

Однако, по либертарианскому закону, истец или его наследник не должен принуждаться к исполнению этого максимального наказания. Если, к примеру, истец или его наследник, по какой-либо причине, не счел полезной высшую меру наказания, то он мог добровольно простить жертву от части или от всего наказания. Если бы он был толстовец, и выступал против наказания вообще, то он мог просто простить преступника и все. Или – и это имеет долгую и почтенную традицию в западном праве – пострадавший или его наследник мог позволить преступнику купить свое освобождение от части или от всего наказания. Таким образом, если соразмерность позволяла пострадавшему отправить преступника на 10 лет в тюрьму, то преступник мог, по желанию пострадавшего, заплатить ему, для сокращения или отмены такого приговора. Принцип соразмерности только указывает верхнюю границу наказания – поскольку она говорит нам, какое наказание пострадавший вправе наложить.

Проблема может возникнуть в случае убийства – вследствие того, что наследники жертвы могут не проявить должного усердия для наказания убийцы, или вовсе позволить ему купить прощение. Эта проблема может быть решена самими людьми, путем явного выражения своей воли по поводу того, какое наказание должно быть применено к их возможным убийцам. Сторонник жесткого воздаяния, так же как и толстовец - противник всякого насилия - смогут точно выразить свои пожелания по этому поводу. Потенциальная жертва, конечно же, сможет завещать компании, страхующей от преступлений, услугами которой пользуется жертва, право применить это наказание к потенциальному убийце.

Если, таким образом, соразмерность устанавливает верхнюю границу наказания, как мы должны определить саму соразмерность. Первым пунктом мы должны сделать упор на том, что наказание не должно быть выплатой долга «обществу», а является выплатой долга исключительно жертве. И конечно, начальная часть этого долга – это возмещение. Можно четко пояснить его на примере кражи. Если А украл у Б $15000, то первой частью наказания, которую Б имеет право наложить на А – это возврат этих $15000 в руки Б (плюс ущерб, юридические и полицейские издержки и упущенную прибыль). Представьте, что, как в большинстве случаев и бывает, Б уже потратил деньги. В таком случае первым шагом корректного либертарианского наказания будет принуждение вора к работе и передача дохода жертве до тех пор, пока доход не покроет сумму возмещения. Преступник, в идеале, попадает в справедливое рабство к своей жертве и остается в этом состоянии до тех пор, пока не возместит потери пострадавшей стороне .

Мы должны заметить, что упор на наказание возмещением диаметрально противоположен нынешней практике наказания. То, что происходит сегодня просто абсурдно: А крадет $15000 у Б. Правительство выслеживает, ловит и осуждает А, все за счет Б, как одного из множества налогоплательщиков, задействованных в этом процессе. Затем правительство вместо того, чтобы принудить А возместить убытки Б или принудительно работать до возмещения ущерба, заставляет Б, жертву, платить налоги для содержания преступника в тюрьме в течение десяти или двадцати лет. Где здесь справедливость? Жертва не только теряет свои деньги, но и выплачивает дополнительные средства за вызывающую сомнения поимку, обвинение и последующее содержание преступника, а преступник, хотя и порабощен, но не для справедливой цели возмещения потерь жертве.

Идея первичности возмещения жертве имеет множество прецедентов в законе; более того, это древний принцип, которому позволили зачахнуть в процессе расширения и монополизации государством институтов правосудия. В средневековой Ирландии, к примеру, король не был главой государства, а скорее страхователем от преступлений: если кто-либо совершал преступление, то первым, что делал король, была выплата "страхового" возмещения жертве, а уже затем приступал к принуждению преступника к выплате возмещения королю (выплаты жертве страховой компанией полностью унаследованы из идеи такого возмещения). Во многих частях колониальной Америки, которые были слишком бедны для того, чтобы позволить себе сомнительную роскошь содержания тюрем, преступник препровождался судом к его жертве для принудительных работ на нее до выплаты «долга». Это не означает, что тюрьмы исчезнут в либертарианском обществе, но они, несомненно, разительно изменятся в связи с тем, что их основной целью станет принуждение преступников к выплате возмещения их жертвам .

Фактически, в Средние Века возмещение жертве было доминирующей концепцией наказания; только с ростом власти государства правительственные чиновники все больше завладевали процессом возмещения ущерба, конфискуя все большую долю имущества преступника в свою пользу и оставляя все меньше и меньше несчастной жертве. И по мере смещения акцентов с возмещения ущерба жертве, с компенсации ущерба преступником, в сторону наказания преступлений совершенных предположительно «против государства», наказание, осуществляемое государством, становилось все более строгим. Как писал криминалист начала двадцатого столетия Уильям Толлок:

«В основном из-за жадности феодальных баронов и средневековых церковных властей права жертвы преступления постепенно ущемлялись и, в конце концов, в большой степени были присвоены этими властями, которые требовали двойного возмещения с агрессора, лишая его собственности в свою пользу, а не в пользу его жертвы, а затем заточая его в темницу, подвергая пыткам, сажая на кол или казня через повешение. Но исходная жертва преступления при этом практически игнорировалась».

Или, как подытожил профессор Шефер: «По мере монополизации государством института правосудия, собственно наказание все больше отрывалось от прав пострадавшего».

Но возмещение ущерба, будучи первым соображением в наказании, не может служить достаточным критерием. К примеру, если один человек словесно оскорбляет другого, а кража имущества отсутствует, объективно не существует возможности осуществить возврат собственности. В древнем законодательстве нередко встречались установленные таблицы денежного возмещения, которое преступник должен выплатить пострадавшему за различные преступления: столько-то за оскорбление, столько-то за увечье и т.д. Но такие таблицы, очевидно, полностью произвольны и не связаны с природой самого преступления. Мы должны здесь вернуться к тому, что критерий должен быть таким: потеря преступником своих прав в той же степени, в которой он посягнул на чужие.

Но как мы можем определить природу степени посягательства? Вернемся к краже $15000. Даже здесь простой возврат этих $15000 едва ли достаточен для покрытия ущерба от преступления (даже если мы прибавим сюда повреждения, издержки, потерянную прибыль и т.д.). Простая угроза потери преступником денег в сумме украденных, очевидно, не удержит его от аналогичного преступления в будущем (хотя мы увидим ниже, что устрашение само по себе – неверный критерий для определения размеров наказания). Если же мы говорим, что преступник должен быть поражен в правах в той же степени, в какой посягнул на права чужие, то из этого следует, что он должен не только вернуть украденные $15000, но и выплатить жертве еще $15000 (или аналогичную по стоимость собственность) потому, что должен потерять в правах столько же, сколько потеряла жертва. В случае кражи мы говорим, что преступник должен выплатить двойную стоимость украденного: одну стоимость в рамках возмещения потерь пострадавшего, и вторую в качестве поражения в правах на столько же, на сколько были нарушены права другого субъекта .

Но и сейчас мы не закончили с выработкой границ поражения преступника в правах. Так как А не просто украл у Б $15000, которые могут быть возвращены в качестве адекватного наказания. Кроме этого он вверг Б в состояние страха и неопределенности, неопределенности в той степени, в которой он потерял собственность. И с учетом этого даже уже наложенные на А штрафы все равно оставили его в состоянии лучшем, чем его жертву. Поэтому для достижения соразмерности наказания мы должны наложить кроме двойного возмещения еще и компенсацию за моральные аспекты состояния страха и неопределенности.

Точно определить размер этой компенсации вряд ли возможно, но это не освобождает любую рациональную систему наказания – включая и ту, которая будет действовать в либертарианском обществе – от поиска наилучшего возможного ее решения.

В случае с телесными повреждениями, где даже нельзя применить возмещение, мы можем вновь вернуться к критерию соразмерного наказания: если А избил Б, то Б имеет право избить А (или поручить это своим официальным представителям) даже в большей степени.

Естественно здесь может вступить в дело принцип компромиссного решения, которое позволило бы преступнику выплатить деньги вместо наказания, но только в качестве добровольного соглашения с истцом. К примеру, предположите, что А сильно избил Б. Б теперь имеет право избить А также или немного сильнее, или нанять кого-либо или какую-либо организацию для того, чтобы она сделала это за него (в либертарианском обществе это могли бы быть приставы, нанятые частными конкурирующими судами). Но А, конечно, может попытаться заплатить Б за его право избить агрессора.

Пострадавший, таким образом имеет право применить наказание в тех же размерах, что определены исходным преступлением, но он также вправе и принять деньги взамен применения наказания или простить, полностью или частично своего обидчика. Принцип соразмерного наказания устанавливает права пострадавшего – разрешенную максимальную границу наказания, но только пострадавший определяет, какое наказание будет реально применено в рамках этого права. Как пишет профессор Армстронг:

«Должна присутствовать пропорция между тяжестью преступления и наказания. Она устанавливает верхний предел наказания, предполагая то, что надлежит. … Правосудие дает необходимую власть [в нашем случае жертве] – право наказать агрессором до определенного предела, но не обязывает их применять предельное наказание. Похожим образом я, одолжив человеку деньги, я имею право получить их обратно на оговоренных условиях, но если я откажусь от их получения, я не сделаю ничего противоправного. Я не могу потребовать больше оговоренного, но я свободен требовать меньше или не требовать ничего вовсе».

Или как утверждает профессор МакКлоски: «Мы не поступаем несправедливо, если, движимые милосердием, применяем меньшее наказание, чем определено правосудием, но превышение пределов наказания будет вопиющей несправедливостью.»

Многие люди, выступая против либертарианской системы законов, смущены такой проблемой: должно ли дозволять кому-либо «брать закон в свои руки»? Можно ли разрешать жертве или ее другу самостоятельно вершить правосудие над преступником? Ответ, конечно же, будет «да», так как все права на наказание происходят от права жертвы на самооборону. В либертарианском обществе свободного рынка, жертва, возможно, сочтет более удобным поручить эту задачу полиции и судебным агентствам . Представьте, к примеру, что Хетфилд1 убил МакКоя1. МакКой затем решает разыскать и казнить Хетфилда1 самостоятельно. Это отлично, но за той оговоркой, что как и в случае с вмешательством полиции, обсужденном в ранее, МакКой2 может быть привлечен Хетфилдом2 к суду частным судебным агентством за убийство. Если суд признает, что Хетфилд1 был действительно убийцей, то при обсуждаемой нами схеме МакКой2 не будет наказан, получив публичное подтверждение совершенному правосудию. Но если выяснится, что обвинение в убийстве в адрес Хетфилда1 не подтверждается, если какой-то другой Хетфилд или вовсе неизвестный совершил это преступление, то МакКой2, как и в случае полицейского вмешательства, не может рассчитывать на иммунитет – он становится убийцей, подлежащим казни по приказу разгневанных наследников Хетфилда1. Следовательно, как полиция в либертарианском обществе должна избегать нарушения прав по подозрению, кроме случаев, когда она полностью убеждена в виновности подозреваемого и готова рискнуть своей жизнью за эту убежденность, так и люди, желающие «взять закон в свои руки», должны быть столь же уверены в своих действиях. Более того, если Хетфилд1 только избил МакКоя1, и затем МакКой за это его убивает, то это также приведет к наказанию МакКоя за убийство. Таким образом, почти универсальным способом станет передача исполнения правосудия судам, чьи решения базируются на доказательствах, процедуре дознания и т.д., сходных с теми, которые применяются сейчас; в таком случае решения будут приняты обществом как честные и наилучшие, которые могут быть достигнуты.

Должно быть очевидно, что наша теория соразмерного наказания, гласящая, что люди должны быть наказаны поражением в правах в тех рамках, в которых посягнули на права других – это по сути карательная теория наказания, теория воздаяния, теория «зуб (или два) за зуб». Кара вообще имеет дурную репутацию среди философов, которые обычно быстро отвергают данную концепцию как “примитивную” или “варварскую” и далее вдаются в длинную дискуссию о двух основных теориях наказания: теории устрашения и теории исправления. Но простое отрицание концепции только на основании того, что она “варварская” едва ли убедительно. Ведь в конечном счете тогда может получиться, что “варвары” использовали концепции, более совершенные, чем современные люди.

Профессор Х.Л.А. Харт описывает “грубейшую форму” соразмерности, подобную той, которую мы здесь защищаем (т.н. lex talionis – «око за око»), как

«мнение, что то, что совершил преступник должно быть совершено по отношению к нему и, хотя размышления о воздаянии примитивны, как это обычно и бывает, эта идея превосходит все: убийца должен быть убит, хулиган должен быть выпорот».

Но обозвав концепцию “примитивной” вряд ли можно ее опровергнуть и сам Харт признает, что эта “грубая” форма наказания несет в себе меньше трудностей, чем более “рафинированные” версии соразмерности в рамках тезиса воздаяния. Вся его хоть сколько-нибудь осмысленная критика, которая, как он считает опровергает наш принцип, ограничивается цитатой из Блэкстоуна:

«Существует очень много преступлений, которые могут быть наказаны в рамках этого тезиса, где наказание не было бы очевидно абсурдным и злодейским. Кражу нельзя покарать кражей, клевету – клеветой, подлог – подлогом, прелюбодеяние – прелюбодеянием».

Но и эта критика едва ли обоснованна. Кража и подлог являются ограблением, а грабитель, несомненно может быть подвергнут наказанию в виде возмещения прямого ущерба и поражения в правах, соразмерного нанесенному жертве – концептуальной проблемы здесь нет. Прелюбодеяние с либертарианской точки зрения – вообще не преступление, и, как мы покажем ниже, диффамация - тоже .

Давайте теперь обратимся к двум основным современным теориям и посмотрим, удовлетворяют ли они нашему критерию справедливости, как несомненно удовлетворяет теория воздаяния . Принцип устрашения продвигается утилитаристами в рамках их агрессивного отрицания принципов справедливости и естественного закона и призывов заменить их сомнительными метафизическими принципами жесткой практичности. Практической целью наказания затем провозглашается предотвращение последующих преступлений, как самим преступником, так и другими членами общества. Но критерий устрашения предлагает схемы наказания, которые почти каждый сочтет вопиюще несправедливыми. К примеру, если за преступление не предусмотрено никакого наказания вообще, множество людей будут совершать мелкие кражи, например, красть фрукты с прилавков. С другой стороны, большинство людей имеют более сильные внутренние ограничения на совершение, например, убийства, чем на мелкую кражу и значительно менее склонны совершать более тяжкие преступления. Таким образом, если целью наказания является предотвращение преступлений, то за магазинные кражи следует назначить значительно большее наказание, чем за убийство. Такая система входит в конфликт с этическими стандартами большинства людей. В результате, с критерием устрашения мы получим самые страшные наказания за мелкое воровство – за кражу жевательной резинки - в то время как за убийство преступник может получить наказание в виде нескольких месяцев тюрьмы.

Классической критикой принципа устрашения является и то, что если бы устрашение было единственным критерием, то наиболее эффективным для полиции или судов было бы казнить человека, невинность которого знают только они, но который на публике обвинен в преступлении. То, что человек невинен, естественно, должно держаться в тайне и тогда с точки зрения устрашения это даст такой же эффект как и казнь виновного. И, конечно, такая политика тоже жестоко нарушает принципы справедливости, исповедуемые большинством людей. Тот факт, что большинство людей считает такие схемы наказания гротескными, несмотря на их полное соответствие критерию устрашения, показывает, что люди заинтересованы в чем-то более важном, чем устрашение. Главный недостаток схемы обнажает то, во что может вылиться ее применение – масштабное устрашение, убийство невинных людей – и это, очевидно, противоречит нашим обычным представлениям о справедливости. Вместо наказания, соответствующего преступлению, шкала наказаний оказывается противоположной тяжести преступления или вообще наказывает невинного вместо виноватого. Таким образом, принцип устрашения предполагает явное нарушение интуитивного понимания того, что справедливость подразумевает некое соответствие наказания преступника тяжести его преступления, а также наказания только преступника и никого больше.

Наиболее современный, предположительно «высокогуманный» критерий наказания – это «исправление» преступника. Старинное правосудие, приводится аргумент, было сосредоточено на наказании преступника, возмещении ущерба и запугивании с целью предотвращения новых преступлений, новое же должно перестроить и исправить преступника. Но при дальнейшем рассмотрении, «гуманный» принцип исправления ведет не только к произвольной и тяжелой несправедливости, но и дает вершителям правосудия ненормальную и произвольную власть решать судьбы людей. Представьте себе, что Смит, серийный маньяк-убийца, а Джонс украл с прилавка фрукты. Вместо того чтобы наказывать их пропорционально преступлениям, наказания теперь сделаны неопределенными и окончатся после их предположительно успешного «исправления». Но это дает право решать судьбу заключенного произвольной группе «исправителей». Это будет означать, что вместо равенства перед законом – минимального критерия справедливости при котором за равные преступления следует одинаковое наказание – один из преступников, совершивших одинаковое преступление, может выйти на волю уже через несколько недель (если быстро «исправился»), а другой может оставаться в заключении бесконечно. Так, в нашем случае со Смитом и Джонсом, предположите, что массовый убийца Смит, по решению комиссии «экспертов» быстро исправился. Его выпускают на волю через три недели под аплодисменты предположительно успешных реабилитаторов. В то же время, Джонс, мелкий воришка, остается якобы неисправимым, как минимум в глазах экспертной комиссии. По логике принципа исправления он должен оставаться в заключении неопределенное время, возможно до конца жизни, так как не внимает влиянию своих «гуманных» учителей, несмотря на то, что его преступление крайне незначительно.

Так выразил свое отношение к принципу «исправления» К.Г. Армстронг:

«Логическая схема наказания состоит в применении к каждому преступнику исправительного лечения до тех пор, пока тот не изменится по мнению экспертов достаточно для того, чтобы считать его исправившимся. По этой теории, мера наказания получается неопределенной – возможно «определяется предпочтениями психолога» - и здесь исчезает всякая база для определения пределов наказания. «Вы украли кусок хлеба? Отлично, мы будем исправлять вас, даже если это займет весь остаток вашей жизни.» С момента признания виновным преступник теряет все права человека. … Это не та форма гуманности, за которую я выступаю».

Никто не описал несправедливую и тираническую сущность «гуманной» теории «наказания через исправление» так ярко, как это сделал К.С. Льюис. Замечая, что «исправители» называют предлагаемые ими действия «лечением» или «терапией», Льюис добавляет:

«Но не обманывайтесь наименованием. Быть насильно изолированным от своего дома, от друзей; потерять свободу; вынести все вмешательства в свою личность, которые только смогли выдумать психотерапевты … знать, что этот процесс не закончится до тех пор, пока тюремщики не сочтут, что они преуспели, или пока не удастся стать достаточно хитрым, чтобы их обмануть – кто станет говорить, что это не называется наказанием? Очевидно, что этот процесс включает большинство элементов, которых боятся в наказании – стыд, изгнание, неволя и многие потерянные годы. Только буйно помешанный может оправдать это; но это буйное помешательство теперь владеет гуманистической теорией».

Льюис продолжает, демонстрируя исключительно жесткую тиранию, которая наступит, если «гуманисты» смогут навязать свое «исправление» и «лечение» народу:

«Из всех тираний, тирания применяемая «для их собственного блага» - наиболее жестокая. Уж лучше жить под пятой баронов-грабителей, чем при правлении всесильных назойливых моралистов. Жестокость барона-грабителя может иногда снижаться, его жадность иногда удовлетворяется; но те, кто пытают нас для нашего собственного блага, будут пытать нас бесконечно до тех пор, пока не получат подтверждения собственным убеждениям. Желая скорее попасть на небеса, они скорее делают адом землю. Доброта обернется причинением невыносимой боли. Быть «излеченным» против воли и излеченным от состояний, которые мы не можем обозначить как болезнь, значит стать в один ряд с теми, кто не достиг стадии разумности или никогда ее не достигнет; стать таким же, как младенцы, имбецилы или домашние животные. Но быть наказанным, и возможно строго потому, что мы заслужили этого, потому что мы «должны были лучше знать» - это тот уровень наказания, который может применить к человеку только бог».

Более того, Льюис указывает, что правители всегда могут использовать концепт «болезни» для подавления любых действий, который они объявят «преступлениями» и таким образом установить тоталитарное правление во имя Терапии:

«Из того, что преступление и болезнь считаются эквивалентными, следует, что любое состояние разума, которое наши правители объявят «болезнью», будет считаться преступлением и подлежит принудительному лечению. Бесполезно будет оправдываться, что состояния разума, которые не нравятся правительству не обязательно ведут к моральной деградации и не всегда требуют лишения свободы. Ибо наши правители не будут использовать концепцию преступления и наказания, а вместо нее – болезни и лечения. … Если даже лечение болезненно, если оно пожизненно, даже если оно смертельно – это будет лишь поводом для легкого сожаления – ведь намерения были чисто терапевтическими. Ведь в медицине существуют болезненные операции и даже операции, приведшие к смерти пациента – так и здесь. Но из-за того, что это лишь «лечение», его могут критиковать только друзья-эксперты, да и то с технической точки зрения – и никогда с человеческой или точки зрения справедливости».

Так, мы видим, что модный «исправительный» подход как минимум столь же гротескный и куда более произвольный, чем принцип устрашения. Принцип воздаяния остается нашей единственной справедливой и жизнеспособной теорией наказания и равное наказание за одинаковые преступления для этой теории фундаментально. «Варварские» методы остаются справедливыми, в то время как «современные» и «гуманные» на поверку оказываются гротескными пародиями на правосудие.

Примечания:

1. Этот раздел представлен в основном в том же самом виде, что и в Murray N. Rothbard, "Punishment and Proportionality," in Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process, R. Barnett and J. Hagel, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger Publishing, 1977), pp. 259-70.

2. Нужно отметить, что в любом законодательстве, не только либертарианском, необходимо выработать некую теорию наказания, так как существующие, по меньше мере, столь же неудовлетворительны, как и теория наказания в либертарианстве.

3. Интересно, что единственным исключением из запрета принудительной службы Тринадцатой Поправкой к Конституции США является «порабощение» преступников: «В Соединенных Штатах или любых местах, находящихся под юрисдикцией не могут существовать любые формы рабства или принудительной службы, за исключением случаев применения их для наказания надлежащим образом осужденных преступников.»

4. О принципах возмещения или «компромиссного соглашения» (откупа преступника от жертвы) см. Stephen Schafer, Restitution to Victims of Crime (Chicago: Quadrangle Books, 1960).

5. Этот принцип либертарианского двойного наказания был точно назван профессором Уолтером Блоком как «два зуба за один зуб»

6. Я признателен профессору Роберту Нозику из Гарвардского Университета за указание мне на данную проблему.

7. K.G. Armstrong, "The Retibutivist Hits Back," Mind (1961), reprinted in Stanley E. Grupp, ed., Theories of Punishment (Bloomington: Indiana University Press, 1971), pp. 35-36.

8. Мы должны добавить, что «мы» здесь означает жертву конкретного преступления. H. J. McCloskey, "A Non-Utilitarian Approach to Punishment," Inquiry (1965), reprinted in Gertrude Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment (Albany: State University of New York Press, 1972), p. 132.

9. По нашему мнению либертарианская система несовместима с монопольными государственными защитными агентствами, такими как полиция и суды, которые должны стать частными и конкурирующими. Так как наш трактат относится к этике, мы не можем здесь обсуждать то, как именно такие «анархо-капиталистические» полиция и суды будут работать на практике. Обсуждение этого вопроса см. в Murray N. Rothbard, For a New Liberty, rev. ed. (New York: Macmillan, 1978), pp. 215-41.

10. Все это напоминает блестящую и остроумнейшую систему наказания для правительственных бюрократов, разработанную великим либертарианцем Х.Л.Менкеном. В своей книге Crestomathy (New York: Alfred A. Knopf, 1949), pp. 386-87, утверждал, что каждый гражданин,

заметив действиях чиновника признаки нарушения может немедленно покарать его на месте и тем способом, который считает подходящим – и в случае, если это наказание включает физический вред, большое жюри или коронер должны ограничиться только вопросом, заслужил ли чиновник это наказание. Иными словами, я предлагаю, постановить, что для гражданина больше по умолчанию не является злом нанести вред чиновнику: избить его, отстегать плетью, обмануть, порезать, наставить синяков, искалечить, отдубасить палкой или дубинкой, содрать с него шкуру или даже линчевать. Наказуемым злом это становится в той степени, в какой наказание выходит за рамки провинности чиновника. Размер превышения, если таковое было, может быть корректно установлен судом присяжных, которым у нас устанавливаются иные обвинения. Высеченный судья, конгрессмен или другой чиновник, будучи выписанными из больницы, или наследники чиновника, если он погиб – предстают перед большим жюри и представляет свою жалобу, и если она признается оправданной, собирается суд присяжных и доказательства предоставляются ему. Если суд признает, что чиновник заслуживал примененного к нему наказания, то гражданину, применившему наказание, воздается почет. Если же, напротив, суд выясняет, что наказание вышло за рамки преступления, то гражданин может быть наказан физически, искалечен, убит, и т.д. - в той степени, в какой наказание, примененное к чиновнику, превзошло его реальную вину.

11. Воздаяние было интересно названо «духовным воздаянием» у Schafer, Restitution to Victims of Crime, pp. 120-21. Также см. защиту высшей меры наказания для убийства от Роберта Гарингера, "Punishment as Language," Ethics (October 1960): 4748:

Абсолютное насилии требует абсолютного наказания; и мы должны признать, что в наше время смертная казнь – это единственный символ абсолютного наказания. Что еще может выразить ненормальность убийства в терминах, доступных тому отморозку, для которого убийство является возможным вариантом. Очевидно, что меньшее наказание будет соответствовать меньшему преступлению (курсив – Гарингера).

О наказании в общем как отрицании посягательств на права см., cf. also F.H. Bradley, Ethical Studies, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press,1927), reprinted in Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment, pp. 109-10:

Почему … я заслужил наказание? Потому что был виновен. Я поступил «неправильно» … отрицание «права» - это принятие бесправия. … Разрушительная сила чувства вины … хороша сама по себе; и это не потому, что простое отрицание хорошо, но потому, что отрицание бесправия это принятие прав. … Наказание – это отрицание нарушений путем принятия права.

Мощный аргумент в пользу теории воздаяния можно найти у Herbert Morris, On Guilt and Innocence (Berkeley: University of California Press, 1976), pp. 31-58.

12. Пример попытки сконструировать кодекс законов, воплощающий соразмерное наказание за преступления и возмещение жертве – см. Thomas Jefferson, "A Bill for Proportioning Crimes and Punishments" in The Writings of Thomas Jefferson, A. Lipscomb and A. Bergh, eds. (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Assn., 1904), vol. 1, pp. 218-39. Из книги Юность науки. Жизнь и идеи мыслителей-экономистов до Маркса автора Аникин Андрей Владимирович

5.2. Без необходимости не применяйте наказание Мудрые руководители без необходимости не будут применять наказание, потому что оно: 1) только временно устранит нежелательные действия; 2) не научит новым и более совершенным действиям; 3) увеличит волнения наказанного, что не

Из книги Sonin.ru - Уроки экономики автора Сонин Константин Исаакович

Преступление и наказание Идут годы. Буагильберу запрещено публиковать новые сочинения, но он все надеется на практическое осуществление своих идей. В 1705 г. Буагильбер наконец получает округ в Орлеанской провинции для «экономического эксперимента». Не совсем ясно, как и

Из книги Институциональная экономика для чайников автора

НАКАЗАНИЕ И ПРЕСТУПЛЕНИЕ Урок № 17. Для правильного устройства судебных процедур необходимо учитывать стратегическое поведение участниковСуд присяжных часто сравнивают с драматическим театром. Речь идет не только об известном артистизме, необходимом хорошему

Из книги Секреты уверенности в себе [+ «50 идей, которые могут изменить вашу жизнь»] автора Энтони Роберт

Институты как наказание Любой институт являет собой не только набор правил, но и механизм, с помощью которого обеспечивается их исполнение. При этом существуют два разных вида институтов - формальные и неформальные, и делятся они не по тому, какое правило они

Из книги Экономика всего. Как институты определяют нашу жизнь автора Аузан Александр Александрович

Экономика и наказание Впрочем, чтобы эта теория работала правильно, необходимо внести две поправки, которые вытекают из положений институциональной экономики. Во-первых, не надо считать преступную деятельность чисто рациональной - иначе получается анекдот.

Из книги Думай как миллионер автора Белов Николай Владимирович

Из книги Реконизм. Как информационные технологии делают репутацию сильнее власти, а открытость - безопаснее приватности автора Сименко Илья Александрович

Институты как наказание Любой институт являет собой не только набор правил, но и механизм, с помощью которого обеспечивается их исполнение. При этом существуют два разных вида институтов – формальные и неформальные, и делятся они не по тому, какое правило они

Из книги Юность науки автора Аникин Андрей Владимирович

Экономика и наказание Впрочем, чтобы эта теория работала правильно, необходимо внести две поправки, которые вытекают из положений институциональной экономики. Во-первых, не надо считать преступную деятельность чисто рациональной – иначе получается анекдот.

Из книги Гарвардская школа переговоров. Как говорить НЕТ и добиваться результатов автора Юри Уилльям

Вина предполагает наказание Наказание может проявляться во множестве форм: депрессии, чувстве неадекватности, отсутствии уверенности в себе, низкой самооценке, в различных физических расстройствах и неспособности любить себя и других людей. Те, кто не может прощать

Из книги Как работать по четыре часа в неделю автора Феррис Тимоти

Преступление и наказание Пристрастие к запретам и табу - очередной атавизм из тех времён, когда словам придавалось магическое значение, когда люди ещё не вполне понимали разницу между предметом и словом, который это слово обозначает. Наши предки боялись произносить

Из книги Как управлять рабами автора Фалкс Марк Сидоний

Преступление и наказание Идут годы. Буагильберу запрещено публиковать новые сочинения, по он все надеется на практическое осуществление своих идей. В 1705 г. Буагильбер наконец получает округ в Орлеанской провинции для «экономического эксперимента». Не совсем ясно, как и

Из книги Попрощайтесь со своими минусами автора Эйзелби Роберт

Доверие, а не наказание В трудных обстоятельствах многие считают, что основная задача запасного плана Б – наказать партнера за его нежелательное поведение. Если другой человек не соглашается уважать ваши интересы и потребности, если ваш взрослый ребенок игнорирует вашу

Из книги автора

Гордыня и наказание Если собираешься играть, сразу подумай о трех вещах: правилах игры, ставках и моменте выхода из игры. Китайская поговорка Если работа отнимает кучу времени или требует активных действий, это еще не значит, что она продуктивна и действительно достойна

Из книги автора

Из книги автора

Наказание за обман Нельзя убеждать людей в том, что вы исправляете свой недостаток, если на самом деле вы этого не делаете. Вы никого не обманете. Любая неискренность в попытках стать лучше будет видна невооруженным взглядом. Поэтому не врите ни себе, ни людям.

Соколовская Елена Александровна, руководитель группы по антимонопольному регулированию юридической фирмы Pepeliaev Group.

Существующие в настоящее время правила назначения административных наказаний не позволяют снизить штраф ниже низшего предела, что может нарушить один из основополагающих принципов законодательства - соразмерности наказания характеру нарушений. В связи с этим автор обосновывает необходимость внести изменения в методику расчета штрафов за нарушения антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: несоразмерность, штраф, нарушение, антимонопольное законодательство, методика расчета штрафов, характер нарушения, КоАП РФ.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 404-ФЗ) в КоАП РФ были внесены существенные поправки в части определения административных штрафов для юридических лиц за нарушения антимонопольного законодательства.

Ранее для расчета штрафа использовалась внутренняя методика антимонопольного органа <1>, предусматривавшая алгоритм определения размеров административных штрафов. Она носила исключительно рекомендательный для антимонопольного органа и закрытый для хозяйствующих субъектов характер и не являлась обязательной для применения ФАС России и ее территориальными органами. С принятием Закона N 404-ФЗ на уровне КоАП РФ была закреплена иная методика расчета, что предполагает ее обязательный как для антимонопольного органа, так и арбитражных судов характер.

<1> Методические рекомендации по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений, предусмотренных ст. ст. 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ (письмо ФАС России от 19.01.2012 N ИА/1099).

Методика расчета штрафов, установленная в п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, является обязательной для применения и предполагает назначение административного наказания только в рамках установленного в Кодексе предельного размера санкций за нарушение антимонопольного законодательства.

Правила назначения административных наказаний, предусмотренные в КоАП РФ, не позволяют снизить штраф ниже низшего предела, предусмотренного Кодексом с учетом конкретных обстоятельств дела, что может нарушить один из основополагающих принципов законодательства - соразмерности наказания характеру нарушений.

Принцип соразмерности является российской модификацией общеевропейского принципа пропорциональности, широко применяющегося в деятельности институтов Европейского сообщества. Он предусматривает, что органы государства не имеют права налагать на граждан обязательства, превышающие обусловленные публичными целями пределы необходимости. Указание на соответствие между ограничением прав и публичными целями было воспринято законодательством и правоприменительной практикой практически всех европейских государств. Необходимость для Европейской комиссии соблюдать принцип пропорциональности наказания тяжести совершенного нарушения при определении структурных или поведенческих условий и наложении штрафов за нарушения конкурентного права нашла свое отражение как в действующих в настоящее время европейских актах <2>, так и в текущей практике европейских судов - Суда общей юрисдикции и Европейского суда справедливости <3>.

<2> См.: ст. 5 Договора о создании Европейского союза; ст. 7 Постановления Совета Европейского союза от 16.12.2002 N 1/2003 (Official Journal of the European Communities ).
<3> См., напр.: Case T-279/02 Degussa v. Commission ECR II-897 (§ 77); Case C-266/06 P. Degussa v. Commission ECR I-81.

В соответствии с методикой расчета штрафов базовый оборотный штраф для юридических лиц <4> определяется на основании минимального и максимального размера штрафа (от 1 до 15% суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение). В настоящее время он составляет 8% суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Однако при этом не учитываются два важнейших обстоятельства - продолжительность правонарушения (1) и его характер (2).

<4> Оборотные штрафы предусмотрены ч. 2 ст. 14.31, ч. ч. 1 и 2 ст. 14.32, ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

1. Система расчета штрафов, применяемых Европейской комиссией за нарушение ст. ст. 101 ("Запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия") и 102 ("Запрет на злоупотребление доминирующим положением") Договора о функционировании Европейского союза (ДФЕС) предполагает два этапа: определение базового штрафа и его корректировку с учетом обстоятельств, отягчающих или смягчающих ответственность <5>.

<5> См.: Руководство Европейской комиссии о методе назначения штрафов (Guidelines on the Method of Setting Fines; далее - Руководство Европейской комиссии о штрафах) (OJ C 210/2).

По правилам Руководства Европейской комиссии о штрафах при расчете базового штрафа учитывается тяжесть нарушения, а также его продолжительность. При этом предусмотрен максимальный предел базового штрафа, в рамках которого Европейская комиссия может варьировать его сумму в зависимости от определенных условий и обстоятельств каждого конкретного дела. Так, например, для наиболее тяжких нарушений (таких, как ограничивающие конкуренцию горизонтальные соглашения и согласованные действия по установлению цен, разделу рынка и ограничению производства продукции) в большинстве случаев устанавливается базовый штраф в максимальном размере. При этом в Руководстве отсутствует минимальный или фиксированный базовый штраф, который обязывал бы Европейскую комиссию или европейские суды применять базовый штраф в определенном фиксированном размере во всех случаях нарушения ст. ст. 101 и 102 ДФЕС. Европейская комиссия может вообще не применять штрафы за указанные нарушения европейского конкурентного законодательства, а ограничиться иными предусмотренными европейским законодательством мерами воздействия на правонарушителей. Назначение штрафа находится в исключительном ведении самой Комиссии, что предполагает ее широкую дискрецию в данном вопросе.

В отличие от европейского подхода методика, предусмотренная в п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, не учитывает при определении размера базового штрафа продолжительность совершенного административного нарушения .

В настоящее время продолжительность длящегося административного правонарушения рассматривается в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность <6> при назначении наказания за совершение правонарушений, предусмотренных ст. ст. 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ, только в том случае, если составляет более одного года. Меньшая длительность правонарушения КоАП РФ не учитывается, в то время как европейская методика принимает во внимание и более короткие промежутки времени. Учитывая то обстоятельство, что административные правонарушения, предусмотренные указанными статьями, как правило, носят длящийся характер, было бы целесообразно исключить продолжительность правонарушения из перечня обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и заложить ее в формулу расчета базового штрафа, что позволит в полной мере дифференцировать ответственность лиц в зависимости от продолжительности правонарушения.

<6> Пункт 1 прим. 3 к ст. 14.31 КоАП РФ.

В целях недопущения нарушения принципа соразмерности при назначении административного наказания за нарушения антимонопольного законодательства было бы разумно также внести изменения в методику расчета штрафов, предусмотрев в ней дифференциацию базового штрафа в зависимости от продолжительности совершения правонарушения, а также его повышенный размер для наиболее существенных по характеру и последствиям нарушений - ограничивающих конкуренцию соглашений между хозяйствующими субъектами - конкурентами (картелей) (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЭ "О защите конкуренции", ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ).

1. Методика расчета штрафов не содержит также специального указания на необходимость учета при назначении наказания характера совершенного административного правонарушения и имущественного и финансового положения юридического лица.

Отсутствие обязанности антимонопольного органа при назначении наказания учитывать указанные обстоятельства, предусмотренные ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, приводит к тому, что они вообще не исследуются антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении антимонопольного законодательства, что приводит к нарушению принципа соразмерности .

Арбитражная практика знает примеры, когда применяемые антимонопольным органом оборотные штрафы признавались судами несоразмерными характеру совершенного административного правонарушения, в том числе в связи с тем, что антимонопольный орган не учитывал предусмотренные указанной статьей КоАП РФ обстоятельства при назначении штрафа.

Так, в деле "ОАО "Севкавказэнерго" против Управления ФАС России по Республике Северная Осетия - Алания" суды пришли к выводу о несоразмерности назначенного антимонопольным органом наказания тяжести совершенного административного правонарушения и в связи с этим снизили первоначальный штраф в размере 7,5% от суммы выручки, наложенный по ст. 14.31 КоАП РФ, до 1% от суммы выручки <7>. Отменяя постановление УФАС о привлечении к административной ответственности по указанному делу, суды отметили, что при принятии постановления антимонопольный орган не исследовал вопросы, связанные в том числе с характером и размером ущерба, причиненного административным правонарушением. Арбитражный апелляционный суд, принимая постановление по указанному делу, отметил необходимость соблюдать п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях". В этом документе указано: при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в ч. ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ.

<7> См.: Постановления Шестнадцатого ААС от 10.03.2009 N 16АП-333/2009; ФАС Северо-Кавказского округа от 30.09.2009 по делу N А61-928/2008-14; Определение ВАС РФ от 09.12.2009 N ВАС-16265/09.

О необходимости для антимонопольного органа соблюдать принцип соразмерности и при назначении административного наказания учитывать характер совершенного административного правонарушения, а также имущественное и финансовое положение юридического лица, суды неоднократно говорили и при рассмотрении иных дел об административных правонарушениях <8>. В связи в этим представляется целесообразным внести изменения в ч. 4 ст. 14.31 КоАП РФ, дополнив ее ссылкой на необходимость учитывать данные обстоятельства при назначении административных наказаний за нарушения антимонопольного законодательства.

<8> См., напр.: Постановления Четвертого ААС от 23.06.2010 по делу N А19-6476/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2010 N А19-6476/10; Определение ВАС РФ от 19.01.2011 N ВАС-18323/10.

Принципы разумности и соразмерности при назначении административного наказания

Анализ судебных актов, в которых рассматривался вопрос о назначении административного наказания, показал следующие особенности использования принципов разумности и соразмерности в этих делах.

В большинстве дел упоминание судами одного из этих принципов носит формальный характер, и не имеет никакого значения, существенного для конкретного дела.

Чаще всего упоминаются эти принципы в мотивировочной части судебного решения, и имеют вид некого устоявшегося в судебной практике речевого оборота:

При этом разные суды упоминают различные принципы и разные их комбинации с единым смыслом – подтвердить, что судебное решение было принято с учётом указанных принципов. Сочетания можно встретить самые различные: «с учетом принципа разумности и справедливости » ; «отвечает принципам разумности и справедливости и соответствует тяжести совершенного правонарушения» ; «исходя из принципа разумности , исходя из времени, необходимого для устранения нарушений» ; «исходя из принципа разумности , справедливости и целесообразности » ; «отвечать требованиям дифференцированности ответственности, соразмерности и справедливости наказания» ; «отвечает общим конституционным принципам справедливости наказания, его индивидуализации , соразмерности конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, разумности и является достаточным для реализации превентивного характера мер административной ответственности» . В некоторых делах указывается, что принцип соразмерности выражает в себе требования справедливости при назначении наказания . А в других, со ссылкой на различные позиции Конституционного суда РФ, указывается, что конституционное требование соразмерности вытекает из принципа справедливости . Таким образом видно, что на практике суды часто используют указания на данные принципы без их реального применения в деле, не разделяя значения этих принципов, а порой и смешивая и путая их.

Чаще всего принцип разумности в таких решениях упоминается совместно с принципом справедливости.

Необходимо отметить, что в судебной практике есть существенная группа дел, связанная с малозначительностью деяния. При оспаривании назначенного наказания суды могут сделать вывод о том, что назначенное наказание не отвечает принципам разумности и справедливости, так как самим фактом возбуждения дела об административном правонарушении, его рассмотрением и установлением вины лица, его совершившего, достигнуты предупредительные цели административного производства, и лицо освобождают от ответственности в связи с малозначительностью деяния. При этом в самом решении суды не анализируют содержание принципа разумности, они лишь описывают характер правонарушения и делают вывод о разумности назначенного наказания. Обычно, основанием для такого вывода бывают социальная опасность конкретного деяния, устранимость нарушений, отсутствия реальной угрозы жизни и здоровью граждан, условия совершения правонарушения, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, отсутствие сведений о совершении подобных нарушений ранее и т.д.

Интересно то, что на основании подобных фактов суды часто в первую очередь делают вывод не о малозначительности деяния, а том, что санкция статьи несоразмерна тяжести правонарушения . Подобный подход представляется неверным, так как малозначительность связана с характером правонарушения, а не с тем, что размер санкции не соответствует тяжести совершённого правонарушения. Исходя из подобной аргументации можно сделать вывод, что в части подобных решений совершённые правонарушения не были малозначительными, но суды посчитали назначение минимально возможного наказания не отвечающим принципу разумности и, не имея возможности назначить наказание ниже установленных санкцией пределов, были вынуждены признавать правонарушение малозначительным. Наглядным доказательством подобного вывода могут служить дела, в которых суд первой инстанции отменял постановления о назначении административного наказания на основании того, что наказание не отвечало принципу разумности. А суд второй инстанции, рассматривая жалобу на подобное решение, вынужден был признать и формальное наличие состава правонарушения, и соблюдение порядка привлечения к ответственности, но для того, чтобы всё равно не привлекать к ответственности правонарушителя признавал деяние малозначительным .

В части споров используется схожая аргументация, но в итоге правонарушение не признаётся малозначительным, а назначается наказание ниже низшего предела. При этом суды неизменно указывают на то, что наказание должно отвечать принципу разумности. Но реализация такого подхода возможна только в тех случаях, когда суды имеют возможность назначать наказание ниже низшего предела, например, при реализации положений Постановления Конституционного суда РФ от 14 февраля 2013 года N 4-П .

Ещё одним подходом, существующим в судебной практике, является указание на необходимость соответствия административного наказания принципу разумности, но при этом наказание назначается в минимальном размере , так как суд не вправе сделать что-то большее для соблюдения принципа разумности. При этом говорить о соблюдении данного принципа в итоге порой не приходится. Например, в соответствии с существующем в антимонопольном органе порядком расчёта размера штрафа он должен был составить 1614 руб. 57 коп., но так как санкция ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ не может быть менее 100000 рублей суд принял решение с учётом принципа разумности назначить наказание в минимальном размере.

Соблюдение принципа разумности при назначении наказания часто оценивается судами на основании сравнения назначенного наказания с возможными альтернативами. Например: «учитывая альтернативный характер санкции нормы, принимая во внимание наличие обстоятельств, смягчающих административную ответственность, суд приходит к выводу о нарушении административным органом не только порядка привлечения к административной ответственности, но и порядка назначения административного наказания. Поскольку при назначении административного наказания, инспекцией выбрана мера ответственности в виде административного штрафа практически в максимальном размере, при наличии такой меры ответственности как предупреждение и минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией статьи, что противоречит принципам справедливости и разумности» .

Соответствие административного наказания принципу разумности также оценивается по целям и последствиям привлечения к ответственности: «при привлечении общества к административной ответственности нарушен принцип разумности размера административного наказания, которое должно дисциплинировать лицо, злоупотребившее доминирующим положением, но не вести его к финансово-экономической несостоятельности (банкротству)» .

Кроме этого суды признают несоответствующими принципу разумности решения, при вынесении которых учитывались обстоятельства, неправильно оцененные административным органом или нижестоящим судом. Например, тот или иной факт ошибочно был признан отягчающим обстоятельством .

Среди последствий признания решения не соответствующим принципу разумности можно выделить снижение размера штрафа, назначение наказания ниже низшего предела, признание правонарушения малозначительным , замена вида наказания, неприменение дополнительных наказаний, например административного выдворения .

Отдельно от остальных ссылка на принцип разумности встречается в делах по ст. 14.31 КоАП РФ. Связано это с тем, что согласно письму руководителя ФАС России от 15.06.2011 № ИА/22642 административный орган должен исходить из принципа разумности административного наказания, которое должно быть средством предупреждения совершения новых правонарушений, а не средством подавления экономической деятельности привлекаемого к ответственности лица. Суды при этом цитируют выдержки из данного письма, но при этом редко проводят анализ того, насколько соответствовало назначенное административным органом наказание принципу разумности. Основное внимание суды уделяют иным аспектам, изложенным в письме руководителя ФАС . Например, указанным в том же письме особенностям определения географических границ товарного рынка .

Ещё один случай использования принципа разумности связан с привлечением к ответственности по ч.3 ст.14.13 КоАП РФ. Но при этом суды обращаются к данному принципу оценивая не наказание, а действия административного управляющего, который, в соответствии с п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. В данном случае, суды просто оценивают конкретные действия административного управляющего на соответствие закону .

В части дел на принцип разумности ссылаются стороны спора, а не суд. Обычно это бывает истец по делу, который считает, что решение о привлечении его к административной ответственности не отвечает данному принципу. Вот некоторые примеры того, что, по мнению истцов, не соответствует принципу разумности:

«Таким образом, обвинение в совершении правонарушения по ст. 20.29 КоАП РФ не может основываться лишь только на свидетельских показаниях двух граждан, которым якобы передали запрещенные книги. Данные обстоятельства, должны подтверждаться и иными доказательствами, в совокупности с которыми можно прийти к правильному выводу. В противном случае любой гражданин может быть необоснованно обвинен в совершении правонарушения на основании непроверенных и ложных свидетельский показаниях. Подобный подход не отвечает принципу разумности и справедливости» ;

«Выявленные нарушения устранены, доказательств наличия реальной угрозы заноса болезни свиней африканской чумы не имеется. Приостановление деятельности не отвечает принципам соразмерности, разумности и справедливости при назначении наказания» ;

«Доказательств того, что действия ООО повлекли нарушение интересов государства, прав и законных интересов других лиц административный орган не представил. Учитывая высказанную Конституционным Судом РФ позицию в постановлении от 15.07.1999 №11-П, назначенная оспариваемым постановлением санкция в размере 30000 руб. несоразмерна тяжести правонарушения, не отвечает принципам разумности и справедливости, и не может считаться адекватной характеру совершенного правонарушения, является неоправданно карательной мерой ответственности» .

По мнению заявителей, несоблюдение требований принципа разумности может выражаться и в отсутствии достаточной аргументации решения административного органа: «кроме того, при вынесении оспариваемого постановления административный орган ограничился лишь краткой формальной отпиской, не провел в полном объеме фактического исследования. Подтверждением этого является отсутствие в мотивировочной части постановления, указаний на конкретные обстоятельства, достаточные с точки зрения принципов разумности, обоснованности и законности, явившиеся основанием для вынесения данного постановления» .

При этом, судебные органы при вынесении решений по таким спорам, как правило, в мотивировочной части на принцип разумности не ссылаются. Они анализируют лишь фактические обстоятельства дела на соответствие нормативным предписаниям. После чего принимается решение о правильности или ошибочности обжалуемого решения.

В некоторых делах принцип соразмерности используется без сопутствующих ссылок на принцип разумности. Обычно он указывается вместе с принципами равенства и пропорциональности. Целью ссылок на данные принципы также является обоснование назначения конкретного наказания. Но нужно отметить, что упоминание принципа соразмерности, в отличие от принципа разумности, часто носит характер именно аргумента, а не формального выражения, за которым ничего не стоит.

При этом суды анализируют действующее законодательство и показывают связь существующих нормативных предписаний и указанных принципов. Вот один из таких примеров: «Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение. Исключений из этого правила не предусмотрено, поэтому ни суд, ни иной субъект административной юрисдикции не вправе ни при каких условиях назначить юридическому лицу, привлекаемому к административной ответственности, наказание, не предусмотренное санкцией соответствующей нормы, или выйти за пределы, в том числе нижний, установленного законом административного наказания. Данное общее правило назначения административного наказания имеет целью предотвращение излишнего административного усмотрения и избежание злоупотреблений при принятии решений о размерах административных санкций в конкретных делах, что в целом согласуется с конституционными требованиями к использованию мер публично-правовой ответственности. Тем не менее применительно к административным штрафам, минимальные размеры которых сопряжены со значительными денежными затратами, оно может - при определенных обстоятельствах - противоречить целям административной ответственности и приводить к чрезмерному ограничению конституционных прав и свобод (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2013 года N 4-П).

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При этом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя, в частности, из того, что административное наказание не может иметь своей целью нанесение вреда деловой репутации юридического лица (ч. 2 ст. 3.1), предоставляет судье, органу, должностному лицу, рассматривающим дело об административном правонарушении, правомочие признать смягчающими обстоятельства, не указанные в данном Кодексе или законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 4.2). Соблюдение этих - вытекающих из конституционных принципов равенства, пропорциональности и соразмерности - требований призвано обеспечить индивидуализацию наказания юридических лиц, виновных в совершении административных правонарушений, и одновременно не допустить при применении мер административной ответственности избыточного ограничения их имущественных прав и интересов» .

На основании такого анализа суды часто делают вывод о том, что в соответствии с указанными требованиями и для соблюдения данных принципов необходимо назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией статьи.

Также со ссылкой на конституционные принципы индивидуализации наказания и соразмерности его тяжести степени общественной опасности деяния, суды приходят к выводу о малозначительности правонарушения. При этом некоторые суды дополнительно ссылаются и на положения Европейской конвенции от 20.03.1952 о разумном балансе публичного и частного интересов .

Суды в своих решения иногда указывают и на способы соблюдения этих принципов. Распространённой является ссылка на Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 года № 919-О-О, в котором КС, рассматривая вопросы о назначении наказания, отметил, что соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности .

Но говоря о малозначительности, суды указывают, что она может иметь место только в исключительных случаях, и устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела . При этом объявление устного замечания и освобождение от ответственности должно быть вызвано именно тое, что такая мера будет соразмерна совершённому деянию .

Принципы разумности и соразмерности в иных спорах

Возмещение судебных расходов

Распространённым случаем использования ссылки на принцип разумности являются споры по требованию о возмещении понесённых судебных расходов. Истцы в таких делах ссылаются на то, что в соответствии со ст. 100 ГПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате услуг представителя в разумных пределах. Из этого они делают вывод, что данная норма направлена на реализацию принципов разумности и справедливости .

Суды, оценивая разумность судебных расходов, используют позиции ВАС РФ и Конституционного Суда РФ.

Так, согласно п. 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

А в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении № 454-О от 21.12.2004 Конституционного Суда РФ, обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

При этом отмечается, что суд не может произвольно уменьшить размер сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, особенно в том случае, если другая сторона не заявляет возражений и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов .

Хотя, в соответствии с п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона не возражает против их чрезмерности, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах.

При этом суды отмечают, что в соответствии со ст. 65 АПК РФ доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов. В обоснование такой позиции суды ссылаются на разъяснения ВАС РФ, содержащиеся в пункте 3 информационного письма от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвоката и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", в соответствии с которыми лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность .

Представляется, что при таком подходе суды неверно интерпретируют указанные положения. Сторона, требующая возместить расходы должна доказать их размер, а доказывать разумность этих расходов она не должна, но может это сделать. ВАС РФ совершенно верно отметил это, и указал, что неразумность расходов, т.е. их чрезмерность, доказывает несогласная с такими требованиями сторона.

Но нужно отметить, что разъяснения ВАС РФ не дают всех ответов на возникающие вопросы.

Во-первых, можно усмотреть определённую противоречивость. ВАС РФ заявляет о действии принципа состязательности, говоря, что одна сторона вправе заявить требование о возмещении расходов и должна подтвердить их размер, а другая сторона, при несогласии, должна доказать их чрезмерность. При этом он оставляет за судом возможность уменьшить компенсацию на основании принципа разумности и без требования ответчика, и без доказательств чрезмерности расходов.

Во-вторых, эти разъяснения так и не дали чёткого ответа на вопрос о том, нужно ли одновременно с размером расходов доказывать и их разумность, или это не является обязательным. Возможно, так как ВАС РФ допустил возможность оценки разумности расходов судом самостоятельно, то это та характеристика судебных расходов, которую придаёт им сам суд, он сам оценивает, разумны они были или чрезмерны. В таком случае нельзя возлагать обязанность по доказыванию этих обстоятельств на стороны.

В-третьих, такие определения как «явно превышает разумные пределы» создаёт возможность широко усмотрения судей на использование своего права самостоятельной оценки размера расходов в соответствии с принципом разумности. А также не понятно, какие именно доказательства будут подтверждать разумность расходов, и каким способом суды должны их опровергать при несогласии с разумностью расходов. К примеру в пункте 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. Из этого разъяснения видно, что данные доказательства может представить несогласная с величиной расходов сторона, а не сам суд. При этом в решениях указывается, что определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассмотрения дела . В практике, доказательством разумности расходов признаётся подтверждение объёма оказанных юридических услуг, времени, степени сложности дела, времени затраченного на подготовку к делу, сложившейся в регионе стоимости оплаты аналогичных услуг .

Интересно то, что встречаются решения, которые предусматривают прямо противоположный подход в распределении бремени доказывания на основании тех же самых нормативных положений. «При рассмотрении заявления о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в суде стороне, требующей возмещение расходов, надлежит доказать фактическое осуществление таких расходов и их связанность с рассмотренным судом делом. Доказательства, подтверждающие неразумность и чрезмерность судебных расходов, понесенных в связи с оплатой услуг представителя, должна представить противоположная сторона (ст.65 АПК РФ)» .

Нарушение исключительных прав правообладателей

Принципы разумности и соразмерности в этих делах используются при определении размера компенсации за нарушение прав правообладателей. Суды, оценивая характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие или отсутствие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимают решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения .

При определении размера подлежащей взысканию компенсации отсутствие сведений о ранее совершенных ответчиком нарушениях исключительного права правообладателя, о наступлении тяжких последствий, а также о нарушении ответчиком исключительного права после привлечения его к административной ответственности могут повлечь уменьшение размера компенсации правообладателю. Такой подход, по мнению судов, не противоречит положениям ст. 1252, ГК РФ и соответствует принципам разумности, справедливости и соразмерности . При этом право суда взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего установленного предела не зависит от заявлении требований об этом со стороны ответчика. Окончательный размер компенсации назначает сам суд исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения .

Примером применения принципа соразмерности можно представить требование истца, который определил сумму компенсации в 5 000 000 рублей, исходя из количества ввезенного ответчиком на территорию РФ товара - подошвы для обуви (7440 пар), маркированных товарным знаком "Ниайк", и средней розничной стоимости реализации в России одной пары кроссовок (4851 рубль. При этом суд на основании принципа соразмерности уменьшил размер компенсации до 500 000 рублей, обосновав это ем, что ответчик только ввёз товар, реализовать его он не успел, а сам товар был конфискован в рамках административного производства .

Уголовное преследование

В сфере уголовного права принципы разумности и соразмерности чаще всего используются при назначении наказания. При этом не только при определении его размера, но и при определении вида наказания.

Обычно, суды изучают все имеющие значение для данного вопроса обстоятельства, включая характер преступления, данные о личности, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств и даже мнение потерпевшего, после чего указывают, что руководствуясь принципами разумности, справедливости и соразмерности наказания принято решение назначить определённое наказание .

Аннулирование разрешения на временное проживание

В судебной практике встречается группа споров, связанная именно с обжалованием решения об аннулировании разрешения на временное проживание иностранного гражданина на территории РФ. Основанием для вынесения такого решения является наличие двух постановлений о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.8, это является формальным основанием для аннулирования разрешения на временное проживание. Однако судебная практика демонстрирует почти единообразный подход, связанный с отступлением от формального исполнения нормативного предписания. Суды указывают, что принимая соответствующее решение необходимо руководствоваться не только наличием формальных оснований, но также требованиями разумности, справедливости и соразмерности указанных мер ; необходимо учитывать и практику ЕСПЧ, в соответствии с которой такое ограничение должно в том числе быть "необходимым в демократическом обществе", а ограничительные меры должны быть соразмерными при исполнении их защитных функций .

Так, в одном из дел суд указал, что «необходимо также учитывать, что ФИО имеет в России семью, в т.ч. жену и малолетнюю дочь – граждан РФ, имеет в собственности квартиру. Аннулирование разрешения на временное проживание в отношении иностранного гражданина, состоящего в браке с гражданской РФ, имеющего малолетнего ребенка, являющего гражданином Российской Федерации, с учетом обязанности иностранного гражданина в силу п. 2 ст. 31 Закона выехать из Российской Федерации в течение пятнадцати дней - представляет собой серьезное вмешательство в сферу личной и семейной жизни, право на уважение которой гарантируется ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, такие меры могут быть применены уполномоченным органом исполнительной власти и судом только с учетом личности правонарушителя и характера совершенного административного правонарушения, т.е. степени его общественной опасности. Помимо формальных оснований (факт привлечения к административной ответственности) доказательств наличия достаточных оснований для аннулирования разрешения на временное проживание с учетом приведенных требований законодательства, позиций Конституционного суда РФ и Европейского суда по права человека, не представлено. При таких обстоятельствах, решение Управления Федеральной миграционной службы РФ по ЧР об аннулировании разрешения на временное проживание является незаконным» .

Также использования принципа разумности и соразмерности можно встретить и во многих других различных спорах. Например, при определении срока выполнения работ или услуг ; при назначении административного наказания за нарушение Федерального закона от 01.04.1996 №27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» ; при требовании о применении ст. 333 ГК РФ ; при компенсации морального вреда за незаконное привлечение к уголовной ответственности , при компенсации морального вреда при привлечении к гражданско-правовой ответственности .

Постановление Свердловского районного суда г. Красноярска от 11 декабря 2013 года по делу № 5-365-2013

Постановление Вятскополянского районного суда Кировской области от 19 декабря 2013 года по делу № 5-169-2013

Постановление Солнечного районного суда Хабаровского края от 06 ноября 2013 года по делу № 5-52-2013