― понятие судебного прецедента;

― судебные прецеденты в международном праве;

― судебные прецеденты в национальном праве.

К источникам МЧП относится прецедент. Яркий пример – это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались права собственности.

Они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов на сегодняшний день можно прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека. На них можно ссылаться в судебном и арбитражном процессе.

Весьма часто юридические и физические лица обращаются за защитой их права собственности, установленного ст. 1 Протокола №1 к Европейской конвенции 1950 г. от 20 марта 1952 г. Данная статья устанавливает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Примером может быть Постановление ЕСПЧ от 25 июля 2002 г. по делу «Совтрансавто холдинг» против Украины. Заявитель, российское акционерное общество международных перевозок "Совтрансавто Холдинг", основанное в 1993 году, зарегистрировано в г. Москве. В период с 1993 по 1997 год заявителю принадлежали 49% акций украинского акционерного общества открытого типа "Совтрансавто-Луганск".

Ссылаясь на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, заявитель утверждал, что вследствие регистрации властями г. Луганска неправомерных решений компании "Совтрансавто-Луганск" он потерял контроль над деятельностью и имуществом этой компании. Заявитель также утверждал, что полученная им компенсация в результате ликвидации компании "Совтрансавто-Луганск" явно не соответствует принадлежавшей ему доле в уставном капитале компании. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции, заявитель посчитал себя жертвой дискриминационных действий со стороны украинских властей, целью которых было "защитить национальные интересы Украины", защищая при этом права украинской компании в ущерб правам заявителя.

Учитывая, что власти Украины не изымали имущество заявителя, ЕСПЧ отметил: что касается права, гарантируемого ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, эти позитивные обязанности могут предполагать принятие определенных мер, необходимых для защиты права собственности (см., среди прочего и mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, № 303-С, § 55), как и в деле, где речь идет о судебном разбирательстве, в котором сторонами выступают физические или юридические лица. В частности, это налагает на государство обязательство соблюдать судебную процедуру, которая должна претворять в жизнь необходимые гарантии судебного разбирательства и которая, при этом, позволит национальным судам эффективно и справедливо разрешать все вопросы между частными лицами.

Принимая во внимание вышеупомянутое, Европейский суд установил, что то, как происходило и чем завершилось судебное разбирательство, а также состояние неуверенности, которому подвержен заявитель, нарушает "справедливый баланс" между существующими общественными интересами и положениями о защите права заявителя на уважение его собственности. Следовательно, государство не выполнило свое обязательство обеспечения эффективного пользования заявителем его правом собственности, гарантируемым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции.

Таким образом, в данном деле ЕСЧП было констатировано нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

В последнее время внимание к ЕСЧП было привлечено в связи с «делом ЮКОСа». В начале марта 2010 г. в Европейском суде по правам человека прошло первое заседание по делу ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России. Суть притязаний заявителя заключается в том, что фактически против ОАО «НК ЮКОС» была предпринята экспроприация, ее имущество отчуждено в пользу компаний, контролируемых государством, в связи с чем заявитель требует значительную компенсацию.

Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных прав. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов.

Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц. В федеральном законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» указано, что «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Таким образом, международные прецеденты ЕСЧП должны применяться в правовой системе Российской Федерации при разрешении споров с участием юридических и физических лиц.

В теории права прецедентом, точнее, судебным прецедентом признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Известно, что прецедент является основой права в государствах «общего права», так называемых англосаксонских странах (Великобритании, точнее, в Англии, некоторых штатах США, ЮАР, Австралии, ряде провинций Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Нельзя тем не менее недооценивать значения этой формы права и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки. Например, в ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии сформулировано следующее указание: «при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Следует иметь в виду, что далеко не всякое решение суда может выступать в качестве прецедента - источника права. Не создаются также прецеденты и квазисудебными органами.

В Англии решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. В судебном прецеденте содержится особый элемент - ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение» .

Судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности.

Известны современные решения судебных инстанций, принятые на базе прецедентов периода феодализма. При этом совсем не обязательно следовать тому объему создаваемого прецедентом правила поведения, которое положено в основу первого решения суда.

Например, если речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя товара за вред, причиненный потребителю в условиях настоящего времени (product liability), скорее всего будет применено решение по делу Доногью, суть которого состояла в том, что ненадлежащее качество напитка, произведенного изготовителем, привело к заболеванию покупателя. В этом случае будут игнорироваться фактически имевшие место события и обстоятельства, положенные в основу решения, которое образует прецедент, и именно формулирование положения о том, «что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившим напиток в бутылке из темного стекла в таком-то месте и т.д.», о чем шла речь первоначально. Ratio decidendi и, следовательно, прецедент будет выражаться в том, что «изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе» .

В свете этого указанный прецедент будет применен и в случаях, когда в отношении участвуют субъекты, принадлежащие различным государствам, если данное дело рассматривает английский суд или если к разрешению спора надлежит применить материальное право Англии.

В государствах континентальной Европы - Франции, Бельгии, Германии (странах «цивильного права») - прецедент имеет значение для решения вопросов правоприменительного порядка, дополнения позитивного права путем восполнения пробелов в законе, признания обычая, толкования закона и т. д.

Как уже отмечалось ранее, в учебных курсах в числе источников международного частного права внутригосударственного характера помимо закона называется еще и судебная практика. В данном случае целесообразно подчеркнуть, что не только для стран, которые характеризуются соответствующими правовыми традициями и культурой, т.е. имеют в числе источников национального права такую форму, как судебный прецедент, но и для прочих государств, использующих названную разновидность источников права в качестве субсидиарного средства правового регулирования, адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент.

Качество судебной практики быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае не отрицается, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств гражданских дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально- юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент - конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.

Нельзя недооценивать судебную практику в вышеуказанном смысле как результат обобщения отдельных судебных решений для выявления общих закономерностей действия той или иной нормы закона или положения договора, а также учета отдельных противодействующих надлежащему регулятивному воздействию на объект факторов, определения с ее помощью желательного развития отдельной нормы или совокупности норм - правовых институтов. Но при этом бесспорно, что сочетание признаков источников права - три ранее сформулированных элемента - обнаруживаются не у судебной практики, а именно в конкретном, индивидуализированном прецеденте. Установившееся выражение «судебная практика - источник права», если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий: источника права в объективном смысле и источника права в формальном значении.

Вхождение данного выражения в правовой обиход должно, думается, связываться прежде всего

с континентальной доктриной. Недаром концепции разделения источников международного

частного права на виды, представленные, например, старейшими французскими исследователями,

характеризуются столь широким разнообразием, которое в немалой степени достигается именно

благодаря смешению и неразграничению источников права в формальном и объективном 112

Для англосаксонской системы права утверждение «судебная практика - источник права» по самой своей сути представляется противоестественным. В этом случае лишается смысла собственно основа прецедента в «общем праве» - доктрина «stare decisis». Кроме того, если принять за истину то положение, что источником права является судебная практика, то применительно к англосаксонскому прецедентному праву было бы лишено оснований существующее здесь различие между судебными решениями, имеющими «убеждающее» либо «связывающее» действие, между прецедентами в собственном смысле и просто судебными решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория «единой юрисдикции», действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права .

Отечественные авторитеты в области теории права, занимавшиеся исследованием этой проблемы, однозначно определяют судебную практику как итог судебной деятельности, «результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел» 114 . Несмотря на то, что эта констатация осуществлена на базе анализа советской судебной практики - СССР и союзных республик, она верно отражает суть судебной практики вообще. Подчеркнем: именно судебной практики, а не судебного прецедента. В силу этого естественно, что понимаемое таким образом явление не может быть квалифицировано источником права, поскольку судебная практика есть правоприменение, результат (или совокупность результатов) толкования норм, между тем как источник права - это результат правотворчества. Таковым, следовательно, может быть при наличии определенные признаков и обстоятельств конституирующего порядка только судебное решение - прецедент.

Важным вопросом в этом отношении выступает следующий: а есть ли место в составе российского международного частного права (и вообще частного права России) судебному решению как источнику права? С поверхностной точки зрения напрашивается отрицательный ответ. Вместе с тем ретроспективный взгляд на этапы правового развития России, анализ качественных параметров имеющихся ныне в арсенале правовых средств источников права, наконец, оценка через призму этого настоящей и прогнозируемой юридической действительности Российского государства позволяют критически осмыслить современное состояние средств правового воздействия на рассматриваемые отношения и прийти к несколько иным суждениям. В этом плане стержневой предстает проблема адекватности действующих источников права результатам и целям регулирования.

Основной аргумент противников признания судебного решения, в частности постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, как ранее, в условиях Советского Союза, так и ныне - Российской Федерации, в качестве источника права сводится к тому, что суд не творит право, а только следует ему, т.е. применяет право. 115 Вместе с тем нельзя не упомянуть, что аналогичная позиция характеризует и ситуацию в англосаксонских странах - «классических» в том, что касается прецедентного права. Здесь также утверждается, что судья, формулируя прецедент, не создает новых норм, а лишь «извлекает» их из глубин естественного права. Следовательно, в данном случае при создании судебного решения (прецедента) нет указанного противоречия, поскольку ab initio не идет речь о правотворчестве в собственном смысле.

Соображением принципиального характера при постановке данной проблемы выступает то, что сегодня при лавинообразном росте объемов законотворчества, т.е. принятия актов в ранге закона, истинные ориентиры регламентации общественных отношений с помощью права остаются так и не достигнутыми. При этом целый пласт, оперирующий элементами, которые ученые относят «к исторически накопленным ценностям социальной и правовой культуры» 116 , остается за пределами правового массива Российской Федерации. В строительстве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является

114 См.: Судебная практика в советской правовой системе /Отв. ред. С.Н. Братусь М., 1975. С.

115 Характерны в этом смысле высказывания Р. Давида, которые создают противоречивую картину в оценке позиции последнего по отношению к судебному решению как источнику правовых норм: «норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы... когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы. Приводя далее суждение Ж. Марти, Р. Давид в принципе убеждает в обратном: «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постановление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных споров в будущем» (Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 101-102, 134).

116 См.: Разумович Н.Н. Источники и форма лрава//Советское государство и право. 1988. № 3. С. 20.

судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ - «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК.

Основанием для указанного вывода служит то, что если во внутрихозяйственной жизни определенная пробельность в правовом регулировании проявляет себя не так заметно, то интенсификация внешнеэкономических обменов между российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, все большая вовлеченность России в мировое хозяйство объективно обостряют подобного рода проблемы. Вследствие этого экономические потребности международного хозяйственного оборота сказываются гораздо более ощутимо и посему более настоятельно подталкивают к формированию устойчивости в правовом плане. По мере расширения практики международного хозяйственного взаимодействия связанная с этим сфера рассмотрения споров, которые вытекают из отношений, подпадающих под действие МЧП, дает, как представляется, нарастающий объем материала для кристаллизации и укрепления такой формы внутригосударственного права, как судебный прецедент. Для этого имеются предпосылки объективного характера. Во-первых, в так называемом писаном праве невозможно предусмотреть все жизненные ситуации во всем их разнообразии, которые тем не менее должны быть обеспечены надлежащими юридическими решениями, отражаемыми в нормах права. Во-вторых, правовая надстройка, как правило, более инерционна и консервативна, чем процессы, происходящие в регулируемых экономических отношениях. Между первым и вторым всегда существует известный разрыв. Однако он не должен превышать допустимого предела, чтобы не превратить право в тормоз развития экономики. Судебный прецедент представляется адекватным средством, которое могло бы способствовать созданию и поддержанию необходимого равновесия в системе правового регулирования базисных отношений.

Некоторый оптимизм в этом плане, т.е. продвижение в направлении освоения и укоренения этого вида источника права в нашей стране, внушает деятельность Конституционного Суда Российской Федерации. Выносимые Конституционным Судом в процессе толкования права постановления имеют нормативный характер. Рассмотренный им ряд дел, касающихся отношений, выходящих за рамки правопорядка Российской Федерации, как, например, о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР», ч. 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», статей 2, 5 и 6 Закона Российской Федерации от 2 июля 1993 г. «О выплате пенсий гражаданам, выезжающим на постоянное место жительство за пределы Российской Федерации», по делу «о пограничном сборе» и других свидетельствует о позитивных результатах создания правовых норм, в том числе и в области международного частного права, подобным способом.

Поставленный в свое время автором настоящего учебника вопрос о необходимости по-новому взглянуть на возможности данной формы права , кажется, начинает приносить плоды. Во всяком случае такого рода взгляд уже не является единичным. На основе того, что ст. 126, 127 Конституции РФ наделяет Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики, высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права» .

Контрольные вопросы:

1. Каковы виды и в чем своеобразие источников МЧП?

2. В чем заключается проблема «двойственности» источников МЧП? Каковы существующие в российской науке МЧП доктринальные суждения по поводу «двойственности» источников?

3. Основные примеры кодификации МЧП.

4. Место международного договора в системе источников МЧП.

5. Торговые обычаи и обычаи делового оборота в международном частном праве.

6. Место судебного решения (прецедента) в совокупности источников МЧП.

7. Каковы доктрина и практика Российской Федерации применительно к судебному решению в сфере МЧП?

Еще по теме 4. Судебный прецедент - источник международного частного права:

1. 12. СУДЕБНЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА, ОБЫЧАЙ, РОЛЬ ДОКТРИНЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) -

Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 31 (169). Право. Вып. 21. С. 91-96.

международное публичное право

А. С. Смбатян

ЗНАЧЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ ПРАВЕ

Рассматривается значение последовательности урегулирования международных споров. Делается вывод о прецедентной силе решений органов международного правосудия на примерах решений Постоянной Палаты Международного Правосудия, Международного Суда, Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации и других международных судов и трибуналов, а также о формировании горизонтальной системы прецедентов в международном публичном праве.

Ключевые слова: международное право, прецеденты, органы международного правосудия.

Последовательность и предсказуемость урегулирования межгосударственных споров является важнейшим условием стабильности международно-правовой системы. Советский правовед судья Международного Суда В. М. Ко-рецкий еще в 1966 г. следующим образом охарактеризовал важность последовательности и преемственности решений Международного Суда: «Не может быть так, чтобы то, что сегодня для Суда является истинным, завтра стало ложным. Решение обязательно не только для сторон определенного спора, но и для самого Суда. Не следует забывать о том, что принцип непреложности, заключающийся в последовательности окончательных судебных решений, столь важный для национальных судов, еще более важен для международных судов. Практика Постоянной Палаты и настоящего Суда свидетельствует о том огромном значении, которое придается предыдущим решениям, их обоснованию и мотивации»1.

Представляется, что термин «прецедент» точнее определяет юридическое значение решений органов международного правосудия2. Несмотря на то, что de jure принцип stare decisis не действует в отношении решений органов международного правосудия, de facto юридическая сила решений многих международных судов и трибуналов весьма близка к данному принципу.

Большинство решений и консультативных заключений Постоянной Палаты Международного Правосудия содержит ссылки на более раннюю практику разрешения споров Постоянной Палаты. Так, в одном из решений указано, что «Суд не видит причин отступать от трактовки, вытекающей из предыдущих решений, поскольку ее обоснование все еще считает логичным, тем более что обе Стороны согласились с вы-

сказанной ранее позицией Суда»3. В ставшем хрестоматийным решении по спору Лотос указано, что Постоянная Палата Международного Правосудия «напоминает... то, что было сказано в некоторых предыдущих решениях и консультативных заключениях, а именно, что если текст международного договора сам по себе достаточно ясный, то необходимость обращаться к подготовительным документам отсутствует»4.

Признание прецедентного характера решений Постоянной Палаты следует из Третьего ежегодного доклада Суда. В частности, в нем сказано: «Суд в целом ряде решений и консультативных заключений... проводил аналогии с ранее принятыми решениями либо консультативными заключениями»5.

Практика разрешения споров Международного Суда de facto составила единое целое с практикой Постоянной Палаты. Несмотря на то, что Международной Суд институционально не связан с Постоянной Палатой Международного Правосудия, преемственность прецедентов обоих органов международного судопроизводства представляет собой факт, который неоднократно подчеркивался как самим Судом, так и отдельными судьями в их особых мнениях. Так, в 1984 г. Международный Суд отметил, что «основной задачей разработчиков Статута Международного Суда являлось обеспечение в максимальной степени преемственности между ним и его предшественником»6. Эта позиция подтверждается на практике в многочисленных решениях Суда. Например, рассматривая вопрос о подразумеваемой компетенции международных организаций, Суд указал, что этот «правовой принцип был применен Постоянной Палатой Международного Правосудия в отношении Международной Организации Труда

в Консультативном заключении № 13 от 23 июля 1926 г. (Серия «В», № 13, стр. 18) и должен быть применен к Организации Объединенных Наций»7. По мнению судьи Рида, «положения Статьи 92 Устава указывают на намерение Организации Объединенных Наций сохранить преемственность Постоянной Палатой Международного Правосудия и настоящего Суда. Нет никаких сомнений в том, что Организация Объединенных Наций намеревалась обеспечить преемственность как в прецедентах, так и в менее важных вопросах»8.

Разумеется, Международный Суд часто ссылается и на свои решения и консультативные заключения. Приведем лишь два примера. В 1951 г. при разрешении вопроса о возможности рассмотрения запроса о консультативном заключении Международный Суд заключил: «В этой связи Суд ограничится упоминанием принципов, провозглашенных в его Консультативном заключении от 30 марта 1950 года (ICJ Reports 1950, p. 71). В запросе на консультативное заключение, в принципе, не должно быть отказано»9. В другом решении, рассматривая вопрос о защите лиц, являющихся служащими международных организаций, Суд указал: «В этом случае лицо обладает двумя различными основаниями защиты, каждое из которых является легитимным (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports 1949, p. 185)»10.

В решениях обоих судов встречаются также ссылки на решения других органов международного правосудия, в частности, на решения международных арбитражей. Так, Постоянная Палата Международного Правосудия в одном из своих ранних решений указала: «По мнению Суда, отличного от позиции, одобренной Комиссией по делимитации 25 сентября 1922 года, граница между Венгрией и Галицией в августе 1914 года была международной, поскольку Галиция являлась частью Австро-Венгерской Империи. Это было подтверждено, например, арбитражным решением от 13 сентября 1902 года в отношении “мирожского” вопроса»11.

Благодаря преемственности двух систем решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда представляют собой единую систему прецедентов: после создания Международного Суда не произошло никакого разрыва в преемственности прецедентов, поскольку Суд не делал и не делает разли-

чий между своими решениями и решениями Постоянной Палаты.

Система разрешения споров Всемирной торговой организации (далее - ВТО), созданная по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (1986-1994 гг.), вобрала в себя все лучшее, что было создано в рамках механизма урегулирования споров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее - ГАТТ). Все концепции и принципы, в том числе и неписаные, выработанные десятилетиями системой ГАТТ, стали частью системы ВТО. Это касается и практики разрешения споров ГАТТ.

Доклады третейских групп ГАТТ, как правило, включали в себя ссылки на ранее принятые решения. Например, при рассмотрении спора Торговля полупроводниками Третейская группа ГАТТ указала, что «позиция Договаривающихся Сторон в отношении толкования Статьи Х1:2(с) представлена в докладе Группы по делу Япония - Ограничения в отношении импорта некоторых видов сельскохозяйственной продукции...»12. Группа, рассматривавшая это дело, отметила, что «практика административных указаний играет важную роль» в обеспечении ограничения поставок в Японии, такая практика была «традиционным инструментом правительственной политики Японии, основанной на консенсусе и давлении со стороны других предприятий отрасли», и распространенные в Японии особые административные указания могут, таким образом, рассматриваться в качестве правительственной меры, направленной на ограничение поставок13. В споре Ограничения импорта тунца и продуктов из тунца»14 Группа, рассматривая вопрос о природе и границах истощаемых природных ресурсов, отметила, что «группы по двум ранее рассмотренным делам постановили, что Статья ХХ^) применима к мигрирующим видам рыб, и не проводили разграничений между рыбой, выловленной в пределах или за пределами территориальной юрисдикции Договаривающейся Стороны, которая воспользовалась этим положением»15.

ВТО продолжила традицию, заложенную ГАТТ: все без исключения решения Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС) содержат многочисленные ссылки на решения, принятые в рамках ГАТТ и самим ОРС. Причем число цитируемых в одном докладе решений может достигать нескольких десятков. Так,

в споре Меры в отношении импорта любительской фотопленки и фотобумаги16 Группа, рассматривая вопрос о длящемся характере меры по Статье XXIII:1(b), указала, что «прецеденты ГАТТ/ВТО в других областях, включая все дела, рассмотренные в рамках Статьи XXIII:1(a), подтверждают тот факт, что в рамках ГАТТ/ ВТО не было случая, чтобы решение принималось в связи с мерой, которая более не действует, либо мерой, которая была отменена либо отозвана»17. И лишь в некоторых очень специфических случаях группы продолжали рассматривать требования, касающиеся мер, которые уже не действовали. При этом, как правило, такие меры применялись в недавнем прошлом»18. В споре Компенсационные меры в отношении некоторых товаров из ЕС19 Апелляционный орган, анализируя вопрос о переходе ранее полученной субсидии к приватизированному предприятию, сослался на свое решение по делу Канада - Самолеты, в котором он признал, что для установления наличия выгоды необходимо сравнить существующие обстоятельства с рын-ком20. Приведенное положение наглядно свидетельствует о том, что прецеденты ГАТТ/ВТО представляют собой единую систему. Более того, значение таких решений настолько велико, что в рамках системы ВТО они фактически являются источником права.

В решениях ОРС порой встречаются ссылки на решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда, особенно это касается вопросов обычного международного права. В частности, в споре Запрет импорта креветок и продуктов из креветок Апелляционный орган указал, что «в свете положений, указанных в Преамбуле Соглашения об учреждении ВТО, общее значение термина “природные ресурсы”, указанного в Статье XX(g), по своему содержанию не является “статичным”, но, скорее, является “эволюционным по определению”». При этом Апелляционный орган сослался на Консультативное заключение Международного Суда по делу «Намибия» (Правовые последствия)21. В споре Условия предоставления преференций развивающимся странам Апелляционный орган, анализируя вопрос о бремени доказательства соответствия Режима по борьбе с наркотиками обязательствам ЕС в рамках ВТО, сослался на принцип jura novit curia, как он был сформулирован Международным Судом22.

Большинство других органов международного правосудия также придают большое значение последовательности принимаемых решений. Например, Европейский Суд по правам человека при рассмотрении вопроса о приемлемости жалобы российского акционерного общества «СОВТРАНСАВТО Холдинг», поданной против Украины23 и, в частности, анализируя вопрос исчерпания внутренних средств правовой защиты, указал: «Европейский Суд напоминает о судебной практике, в соответствии с которой правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, предусмотренное пунктом 1 статьи 35 Конвенции, обязывает лиц, желающих возбудить дело против государства в международных судебных органах, сначала использовать средства правовой защиты, предоставляемые юридической системой их страны. Вышеуказанные средства правовой защиты должны существовать в одном виде как в теории, так и на практике, без чего им будет не хватать желаемой эффективности и доступности (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу “Ильхан против Турции” (Ilhan v. Turkey) от 27 июня 2000 г., жалоба № 22277/93, par. 58). Государству-ответчику надлежит доказать, что его требования объединены (см. Постановление Европейского Суда по делу “Далиа против Франции” (Dalia v. France), жалоба № 26102/95, Reports 1998-I, par. 38). Это означает, что государству-ответчику следует указать с достаточной ясностью, какие необходимые средства правовой защиты не были использованы заинтересованной стороной (см. Постановление Европейского Суда по делу “Готрен и другие против Франции” (Gautrin and Others v. France), жалобы № 21257/93, 21258/93, 21259/93, 21260/93, Reports 1998-III, par. 51). Кроме этого, Европейскому Суду следует изучить, обращая внимание на совокупность обстоятельств дела, все ли сделал заявитель, что можно было от него ожидать, чтобы исчерпать все внутренние средства правовой защиты (см. Постановление Европейского Суда по делу “Аксой против Турции” (Aksoy v. Turkey), жалоба № 21287/93, Reports 1996-VI, par. 53-54)».

Практика Международного Трибунала по морскому праву также указывает на значимую роль прецедентов при разрешении последующих споров. Причем в решениях Трибунала часто встречаются ссылки не только на свои собственные решения, но и на решения Международного Суда. Например, при рассмотрении дела «Hoshinmaru»

Трибунал, анализируя вопрос о приемлемости жалобы, указал: «Хотя Трибунал придерживается точки зрения, что, в принципе, решающей датой определения вопросов приемлемости является дата подачи жалобы, он подтверждает, что события, следующие за подачей жалобы, могут лишить ее предмета (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 253, at p. 272, para. 62; Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1988, p. 69, at p. 95, para. 66; Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Provisional Measures, Order of 8 December 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 182, at p. 197, para. 55). Однако в настоящем деле Трибунал считает, что установление Ответчиком залога не делает Жалобу беспредметной. В споре M/V “SAIGA ” Трибунал постановил, что Государство может подать жалобу в соответствии со статьей 292 Конвенции не только при установлении залога, но и тогда, когда оно считает, что залог, установленный арестовавшим Государством, является необоснованным (iTLOS Reports 1997, p.16, at p. 35, para. 77). Трибунал вновь подтверждает эту практику разрешения споров и подчеркивает, что именно Трибунал решает вопрос об обоснованности залога в соответствии со статьей 292 Конвенции. ».

Затем Трибунал перешел к рассмотрению обоснованности залога, установленного ответчиком. Трибунал выражал свою точку зрения относительно обоснованности залога в целом ряде решений. Так, в решении по делу «Volga» он постановил, что «оценивая обоснованность залога либо других гарантий, должное внимание должно быть уделено условиям залога либо других гарантий, установленных Государством, осуществившим арест (iTLOS Reports 2002, p. 10, at p. 32, para. 65)». В решении по делу «Juno Trader» Трибунал далее провозгласил, что: «оценка существенных факторов должна быть объективной, принимая во внимание всю информацию, предоставленную Трибуналу сторонами (iTLOS Reports 2004, p. 17, at p. 41, para. 85)»24.

В п. 1(d) ст. 38 Статута Международного Суда судебные решения и мнения авторитетных ученых указаны в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм. Согласно буквальному толкованию п. 1(d) оба указанных источника обладают одинаковой юридической силой. Вместе с тем, представляется, что на самом

деле значение и юридическая сила судебных решений гораздо выше ввиду того, что решение органа международного правосудия, как, впрочем, и решение любого другого суда, представляет собой факт, в то время как мнение пусть даже самого авторитетного и признанного ученого остается лишь мнением.

Несмотря на то, что принцип stare decisis к решениям органов международного правосудия не применяется, такие решения обладают высочайшим авторитетом и убедительностью. Причем для решений международных судов и трибуналов авторитет играет гораздо более значимую роль, чем для национальных судов. Это связано с тем, что в основе создания и функционирования органов международного правосудия, а также в признании их юрисдикции лежит согласие государств, которое, как правило, может быть отозвано. Деятельность органов международного правосудия напрямую зависит от доверия к ним со стороны государств, принявших их юрисдикцию. А решения органов международного правосудия заслуживают доверия только в случае, если являются авторитетными. В свою очередь, авторитет любого органа международного правосудия в значительной степени зависит от убедительности доводов, лежащих в основе принятых решений, последовательности толкования норм международного права и предсказуемости урегулирования аналогичных споров. Соблюдение этих условий служит гарантией как востребованности соответствующего органа правосудия со стороны членов международного сообщества, так и добровольного выполнения принятых решений.

Значение решений органов международного правосудия выходит далеко за рамки урегулирования определенного спора. Такие решения представляют собой факт, который не может быть проигнорирован впоследствии ни самим органом правосудия при рассмотрении аналогичных споров, ни субъектами международного права. Как отметил судья Международного Суда Зоричич (Zoricic), «совершенно верно, что ни один международный суд не связан обязательной силой прецедентов. Но есть нечто, что суд обязан принимать во внимание, именно, принципы международного права. Если прецедент твердо основан на таком принципе, Суд не может разрешить аналогичный спор иным образом при условии, что принцип сохраняет свое значение»25. Есть все основания утверждать, что

решения органов международного правосудия имеют гораздо большее значение, чем «вспомогательные средства для определения правовых норм», поскольку в решениях органов международного правосудия содержатся доказательства того, что есть право. Судьи и арбитры международных судов и трибуналов провозглашают право. В связи с этим различия между п. «a», «b», «c» и «d» п. 1 ст. 38 Статута незначительны.

У большинства органов международного правосудия существует сложившаяся система судебной практики (settledjurisprudence). Несмотря на то, что между органами международного правосудия и, соответственно, принимаемыми ими решениями отсутствуют какие-либо формальные связи, есть все основания говорить о формировании равноуровневой, горизонтальной системы прецедентов в международном праве. Система прецедентов является горизонтальной в силу отсутствия формальной иерархии органов правосудия. Международный Суд неформально стоит во главе этой системы, являясь primus inter pares. Система прецедентов не является статичной, в противном случае развитие международного права органами международного правосудия стало бы невозможным. Органы международного правосудия рассматривают прецеденты в качестве авторитетного изложения правовых норм и, как правило, следуют им, если только не имеется достаточных аргументов, указывающих на то, что ранее принятый прецедент является ошибочным либо более не отвечает условиям развития международного права.

Анализ решений, принятых различными органами международного правосудия, показывает, что между ними в принципе нет особых противоречий: содержание и значение международноправовых норм понимается ими единообразно. Лишь в единичных решениях отдельные выводы не совпадают с мнением Международного Суда либо других органов правосудия, что, однако, не оказывает существенного негативного влияния на относительное единство международноправовой системы. У органов международного правосудия, по сути, нет альтернативы следовать предыдущим решениям, по крайней мере, при отсутствии достаточных оснований для отступления от более ранних прецедентов. Если бы международные суды и арбитражи систематически принимали противоречащие друг другу решения и (или) игнорировали бы мнение Международного Суда, то этим бы не только

Сказанное тем более актуально в условиях наблюдающегося снижения роли принципов международного права в регулировании международных отношений. Хотя принципы остаются фундаментом международного права, очевидно, что их значение все более принижается как отдельными государствами, так и межгосударственными объединениями. Этот процесс особенно заметен в последние 15-20 лет, а точнее, после распада Советского Союза. Не будет преувеличением квалифицировать такой «нигилизм» как реальную угрозу дестабилизации всей системы международных отношений, сложившейся во второй половине ХХ в.

Однако трудно себе представить, что какому-либо государству либо группе государств было бы выгодно «сползание» к нигилизму по отношению к международному праву, хотя бы с точки зрения практики решения крупных торговоэкономических и иных проблем. Именно поэтому прецеденты должны играть ту цементирующую роль, которая на протяжении десятилетий отводилась принципам международного права. Международные суды и арбитражи, как независимые органы правосудия, состоящие из высококвалифицированных судей и арбитров, своими решениями способны сохранить авторитет принципов международного права. Следовательно, укрепление системы прецедентов в международном праве обретает очертания фарватера, в котором международным отношениям гарантирована определенная стабильность. В этой связи необходимо, с точки зрения национальных интересов Российской Федерации, всемерно поддерживать и поощрять деятельность органов международного правосудия.

Примечания

1 South West Africa, Second Phase. ICJ Reports, 1966. Р. 240-241.

2 Interpretation of the Greco-Turkish Agreement of 1 December 1926 (Final Protocol, Article IV). Permanent Court ofInternational Justice. 1928. Ser. B. № 16. P. 15; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa). ICJ Reports, 1971. Р. 19.

3 Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (Jurisdiction). Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 11. Р. 18.

4 Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 10. P. 16.

5 Permanent Court of International Justice. Ser. E. № 3 (15.06.1926 - 15.06.1927). P. 217.

6 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Jurisdiction and Admissibility). ICJ Reports, 1984. P. 407.

7 Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. ICJ Reports, 1949. P. 182-183.

8 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase. ICJ Reports, 1950. P. 232-233.

9 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ Reports, 1951. P. 19.

10 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Second Phase). ICJ Reports, 1970. P. 38.

11 Jaworzina. 1923. PCIJ. Ser. B. № 8. P. 42-43.

12 Japan - Restrictions on Imports of Certain Agricultural Products (2 February 1988). BISD 35S/163.

15 Canada - Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon (22 March 1988). BISD 35S/98; United States - Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91.

16 Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper (31 March 1998). WT/DS44/R.

17 Argentina - Measures Affecting Imports of Footwear,

18 United States - Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/R; EEC - Measure on Animal Feed Proteins (14 March 1992). BISD 25S/49; United States - Prohibitions on Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91; EEC - Restrictions on Imports of Apples from Chile (10 November 1980). BISD 27S/98.

19 United States - Countervailing Measures Concerning Certain Products from the European Communities (8 January 2003). WT/DS212/AB/R.

20 Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (20 August 1999). WT/DS70/AB/R.

21 United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (12 October 1998). WT/DS58/AB/R.

22 European Communities - Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries (7 April 2004). AB-2004-1. WT/DS246/AB/R.

23 Решение по вопросу приемлемости жалобы № 48553/99 «СОВТРАНСАВТО Холдинг (SOVTRABSAVNO Holding) против Украины» от 27 сентября 2001 г. (цит. по: Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация: Постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. М., 2005. URL: http://www.echr-base.ru).

24 The Hoshinmaru Case, prompt release. ITLOS Reports № 14. P. 23, 26.

25 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania. ICJ Reports, 1950. P. 104.

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм - правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может "творить" право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения - один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление "подразумеваемой" воли сторон, определение закона "существа отношения", установление критериев наиболее тесной связи - прямая обязанность судов.

Судебный прецедент - это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

• - перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить "спор о праве";
• - любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;
• - прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;
• - прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу "дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом". Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом - "разумный человек", "добрый, заботливый хозяин", "справедливый отец семейства", "последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях". С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от "высоких" судов - Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на "принципе принципа" права (деклараторная теория права) - судьи не творят право, а только толкуют и "открывают" его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:

• 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
• 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.

От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis ("по умолчанию" прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).

Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi - это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.

Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль.

Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции "отыскания закона, свойственного данному договору", т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль "писаного" права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.

Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике самые важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: "При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем". Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.

В государствах "цивильного права" прецедент имеет особое значение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример - развитие французского коллизионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержались только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпретации норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран - членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕС expressis verbis (лат. - прямо выраженным образом) в нормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворческим органом.

Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых правовых позиций, формулирует новые принципы "права Сообщества". Решения Суда - это судебные решения по вопросам права. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, - самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим I стала необходимость создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕС дает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим правила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее толкованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своевременно ратифицированы всеми государствами-членами).

В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время - Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как "устойчивое право-положение, созданное судами" является источником права в России и "фактически возведено в ранг закона". В качестве примера существования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Они лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ3.

Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, "уважении к высшим судебным инстанциям". В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента "необходимо отыскать должное место" в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ4.

Судебная практика - институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенциально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика - это совокупность судебных решений, в которых выражены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. "Создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти".

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания:

• - решения КС РФ. Постановления КС РФ - это прецеденты конституционного правосудия2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов;
• - нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
• - решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
• - решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
• - решения Европейского Суда по правам человека.

Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.

Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе.

В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в работах современных российских ученых.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательство как источник международного частного права представляет собой национально правовую систему государства в целом, включая правопорядок данного государства.

Основной частью международного частного права являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. Среди внутренних источников международного частного права следует особо выделить законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Например, Закон о международном частном праве 1978 г. (Австрия), Закон о международном частном праве 2004 г. (Бельгия), Закон о международном частном праве 1965 г. (Польша), Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе 2007 г. (Турция) и др. Однако в то же время в указанных государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско- процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права.

Правовой обычай, правовая доктрина, судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права

Правовой обычай как особый правовой регулятор, содержащийся в международной сфере, учитывающий многовековой опыт различных государств, может получить либо санкционирование со стороны государства, либо одобрение самих субъектов частноправовых отношений и действовать в качестве договорных условий.

Обычай - это сложившиеся в международные практике неписаное правило поведение, имеющее юридическую силу, вследствие признания его субъектами международного права. Различают два вида обычаев. Первый представляет собой сложившиеся в практике неписанные правила, за которыми субъекты признают юридическую силу. Второе первоначальное формулируется либо международном договоре, либо в не правовых актах «применяемых международными органами и организациями», а в дальнейшем получает признание в качестве нормы. На обычаи как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров.

Как источник международного публичного права международноправовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай - это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Правовая доктрина - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Когда доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по международному частному праву и Комиссии международного права составляют основу многих международных соглашений и применяются в целях усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение пробелов в международном частном праве на уровне научных разработок.

Судебная практика во многих зарубежных государствах как источник международного частного права играет даже более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Судебная практика - это решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер - формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного права). Судебный прецедент можно определить следующим образом - это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах Европейского Союза.

В российском законодательстве судебная практика формально не считается источником права. Судебная практика в России рассматривается в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Однако данный подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды играют не менее важную роль по выявлению действующего права и его формулированию, чем суды тех государств, где судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Как известно одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

Таким образом, практика российских вышестоящих судов имеет важное значение для развития и усовершенствования российского международного частного права.

• Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. Учебник. М.: Эксмо, 2011.С. 77.