Современные проблемы сравнительного правоведения. Проблема определения предмета сравнительного правоведения. Сравнительно-правовой метод – частнонаучный метод юридической науки

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

240 руб. | 75 грн. | 3,75 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Автореферат - 240 руб., доставка 1-3 часа, с 10-19 (Московское время), кроме воскресенья

Саидов Акмал Холматович. Теоретические проблемы советского сравнительного правоведения. : Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 Москва, 1984 204 с. РГБ ОД, 61:85-12/129-1

Введение

ГЛАВА I Понятийный аппарат советского сравнительного правоведения 26-77

I. Сравнение, сравнительно-правовой метод и сравнительное правоведение 26-51

2. Сравнительное правоведение в системе юриддаческого знания - 51-63

3. Сравнительное правоведение: основные аспекты и виды исследований 63-77

ГЛАВА II. Типология и классификация правовых систем современности 78-108

I. Буржуазные классификации правовій систем и их критика 79-88

2. Марксистская правовая типология и ее понятийннй аппарат - 88-95

3. Внутритиповая классификация правовых систем современности 95-108

ГЛАВА III. Межтиповое сравнение - основной аспект советского сравнительного правоведения - 109-150

I. К истории вопроса о сравнимости современных разнотипных правовых систем. 109-121

2 Межтшіовое сравнение: понятие, дела, возмощности и значение 121

3. Контрастирующее сравнение - основной вид 135-150

марксистского межтшювого сражения.

Введение к работе

І. Обшая постановка проблемы.

Предмет а задачи исследования

Сравнительное правоведение - важное яаправшние развития советской юридической наука, его роль и значение постоянно возрастают. Это во многом обусловлено тем, что сравнительное правоведение находится как бы на границе изучения двух противоположных исторических типе® права - буржуазного и социалистического. В этш своем аспекте оно несет значительную идеологическую нагрузку.

Сравнительное правоведение охватывает не только вопросы на уровне общей теории права, но и рассматривает проблемы отраслевых правовых наук и тем самым приобретает межотраслевой характер.

Разработка проблем сравнительного правоведения представляется актуальной в теоретическом (научно-познавательнш), идеологическом и практико-прикладном отношениях. С теоретической стороны важность разрабодаи пробжм сравнительного правоведения определяется тем, что оно позволяет полнее теоретически осмысливать новые явления и ведущие тенденций на правовой карте мира, способствует выявлению основных закономерностей развития права в современную эпоху. Сравнительное правоведение - важный фактор обога-щзяня и развития общэй теории права, расширения научного кругозора и повышения правовой культуры, в том числе в процессе юридического образования.

Идеологическое значение сравнительного правоведения обусловлено в первую очередь той ролью, которую играет вшрее о праве, законности, правах человека в идейной конфронтации социализма и капитализма. Сравнительное правоведение призвано критически анализировать буржуазные правовые системы периода государственно-монополистического капитализма, с тем чтобы на этой основе показать преимущества и коренные отличая социалистического типа права от тина буржуазного» Весыаа важным является и изучение современной буржуазной компаративистики, обусловленное как необходимостью аріументированной критики ее антинаучных и антикоммунистических концепций, так ж в определенной мере потребностями дальнейшего развития социалистического сравнительного правоведения.

Б практико-прикладаш отношении сравнительно-правовые исследования весьма значимы как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности, а также в международно-правовой практике (при подготовке и толковании меядуяародао-правовнх актов).

Следует особо сказать о научной значимости сравнительного правоведения в тш плане, что оно выступает как важная форма развития мевдународных научных связей.

Сравнительное правоведение многоаспектно. В современную эпоху основным аспектом и главным фактором, определяющим его значение, роль, тенденции развития является так называемое "межтиповое сравнение, объект которого - правовые системы, отрасли, институты, нормы, действующие в противостоящих общзственно-исторических типах государства и права: социалистическом и капиталистическом. Межтиновое сравнение заставило даже буржуазную компаративистику по-новому взглянуть как на социальные функции и цели, так и на многие теоретико-методологические проблемы сравнительного правоведения. В этом отличие от предыдущего этапа ее развития.

Социалистическая компаративистика всегда подчеркивала первостепенную важность межтипового, особенно контрастирующего сравнения. Контрастирующее сравнение призвано юридически обосновать то принципиально новое в социально-экономическом и политическом планах, что несет с собой социалистическое право по сравнению с буржуазным. Это в особенности относится к макросравнению, то есть сравнению на уровне правовых систем, ваятнх в целом, или на уров не ведущих отраслей права. Развитие "коятрастирувдего сравнения способствует активной и поступательной борьбе социалистической правовой идеологии и покааавает международное значение социалистического права» его влияние в глобальном масштабе на развитие права в современную эпоху.

Межтиповое сравнение весьма значимо ж с точки зрения использования как позитивного, так и негативного шнта в правотворчестве, жридической технике, правоприменении, накопленного за рубежом. Однако "само применение сравнительного метода в этой области (возможность сравнения противоположных систем, границы» условия сравнения) все же остается серьезной теоретической проблемой"1.

Актуальной задачей советского сравнительного правоведения является и проблема типологии и классификации основных правовых систем современности. Она имеет большое методологическое значение. С типологией и классификацией тесно связаны возможности многоаспектного, разносторонне дифференцированного анализа правовой карты мира, осуществление которого составляет одну из центральных задач и основу современного сравнительного правоведения.

Развитие советского сравнительного правоведения определяется также необходимостью улучшения преподавания и качества подготовки специалистов-юристов. Разработка проблем сравнительного правоведения особенно важна для преподавания зарубежно-правовых дисциплин. Заслуживает внимания и поддержки также, на наш взгляд, предложение о введении учебного курса "Правовые системы о современности". Преподавание такого учебного курса неотделимо от системы юридического образования и призвано играть в этой системе значительную рель. Нельзя не подчеркнуть в этом плане, что такой учебный курс несет высокий заряд правовой культурі, дает представление о рола и месте основных правовых систем на правовой карте мира, активно способствует выработке юридического мышления, дзет необходимые юристу знания. В связи с этим, естественно, учебно-методические вшросы преподавания этого учебного курса такяе настоятельно требуют рассмотрения.

Необходимость в более широком и глубоком принципиальней осмыслении теоретических проблем советского сравнительного правоведения, в рассмотрении их под марксистско-ленинским методологическим углом зрения, в обобщении и критическом анализе уже сделанного становится очевидной по мере того, как расширяется фронт сравнительно-яравовых исследований и разворачивается полемика вокруг них. Дальнейшее развитие советского сравнительного правоведения, на наш взгляд, предполагает, превдз всего, четкое "узаконение" его границ, уточнение крута тем и концепций, его место в системе кридического знания, что необходим© постольку, поскольку наука вступает в стадию окончательного становления и конкретные исследования не могут уже обойтись без стройной теоретической основы, которая служила бы им верным компасом, методологическим ориентиром.

Таким образом, постепенно для автора обозначился круг вопросов диссертационного исследования: понятийный аппарат советского сравнительного правоведения, типология и классификация правовых систем современности, значение, границы и научно-практические возможности межтипового сравнения, а также критический анализ современной западной компаративистики.

Предметом настоящей работы являются» таким образом, теоретические проблемы советского сравнительного правоведения, иду чаемых а) на основе марксистско-ленинской методологии; б) под углом зрения того, что привнесла в теорию социалистического сравнительного правоведения советская компаративистика в последнюю четверть века. По характеру исследование является комплексным, обьедидяпцим проблемы методологии, типологии, научных основ межтипового сравнения. Исследование проводится на уровне общей теории права при использовании данных ведущих отраслевых правовых наук.

Конечно, автор отдавал себе отчет в тш, что решение такого обширного круга пробжм не могло не повлечь за собой известную "беглость 1 в их освещении. Однако, известно, что задача науки заключается не только в решении уже известных проблем, но и в постановке новых, а расширение проблематики науки иногда оказывается более существенным, чем решение того или иного "традиционного вшроса. Вот почему такая общая картина необходима дая того, чтобы четко представлять, какое место занимает та или иная проблема, каков ее удельный вес, каково значение с позиции сегодняшнего дня. Исхода из этого автор ставил перед собой дель обобщить и теоретически ©смыслить теоретические проблемы сравнительного правоведения и на этой основе способствовать его дальнейшему теоретическому развитию, анализируя малоисследованные или неисследованные стороны теории советского сравнительного правоведения.

исходя из этой цели, в настоящей диссертации ставятся следующие задачи:

Определить само понятие сравнительного правоведения, рассмотреть его понятийный аппарат, показать его место в системе юридического знания как самостоятельного научного направления правовых исследований;

Оеувізствить анализ проблем, связанных с правовой ташологи ей, т.е. рассмотреть общую ТИПОЛОГИЮ И внутритиповую классификацию, их критерии, взаимосвязь и взаимоотношения;

Рассмотреть методаку межтипового сравнения, инструментарий сопоставления современных разнотипных правовых систем, его научно-практические возможности и особенностиі

Подвергнуть критическому анализу основные концепции бур-ауазного сравнительного правоведения, выявить современные тенденции его развития.

Методологическая и теоретическая основа исследования. Особое внимание уделено анализу трудов классиков марксизма-ленинизма, в которіх содержатся важнейшие теоретические положения методологического характера, раскрываются особенности применения сравнительного метода к изучению государственно-правовых явлений. Методологической основой послужили также программные документы и решения Коммунистической партии Советского Союза, материалы международных совещаний представителей коммунистических и рабочих партий. При написании диссертации автор опирался на обвртео-ретическую юридическую литературу как советскую, так и зарубежную, а такяэ на работы представителей философии, социологии, истории, сравнительного языкознания.

При проведении исследования использовались специальные методы научного исследования: сравнительно-правовой, исторический, фориапьно-яридический.

Мы даем ниже краткий обзор юридической литератур! в Советском Союзе и других социалистических странах, поевяиэнной проблематике сравнительного правоведения. Такого рода обзор, с одной стороны, наглядно опровергает утверждения отдельшх запад I К сожалению, не все работы мотут быть охвачены обзором, так как это значительно расширило бы предает исследования. В ходе исследования мы по мере необходимости обращаемся и к этим работам.

ннх авторов о негативной отношении и недостаточном внимании в социалистических странах к сравнительное правоведению, а с другой позволяет окинуть взглядом немалую работу, проделанную социалистической юридической наукой в данном направлении.

2. Освеи зние проблем сравнительного правоведения в социалистической юридической литературе

Проблематика социалистического сравнительного правоведения богата и разнообразна- Она охватывает как вопросы общей теории государства и права, так и отраслевых правовых наук. Заметно усиливается тенденция научно-практического подхода к решению многих проблем сравнительного правоведения, ибо оно призвано и способно давать как собственно научные, так и практико-нрикладдые результаты, особенно важные для правотворческой деятельности. Характерными черташ современного социалистического сравнительного правоведения являются, во-первых, повншэнннй интерес к общетеоретическим вопросам; во-вторых, появление крупных обобщающих (как коллективных, так и индивидуальных) работ; в-третьих, единая марксистско-ленинская методологическая основа и обширная источниковедческая база проводимых сравнительно-правовых исследований; в-четвертых, острая политическая и идеологическая направленность работ ученых-юристов социалистических стран.

Вопреки утверждениям некоторых западных авторов будто советская юридическая наука лишь недавно обратилась к сравнительному правоведению, литература первого периода существования этой науки в СССР знала рід серьезных сравнительно-правовых исследований. Несшшенно, что начиная с 60-х годов советское сравни I См.: Графский Б.Г. Опыт сравнительно-исторических исследований права в СССР в 20-30-е года. - В кн.: Проблемы сравнительного правоведения. M.t 1981, с. 80-96.

тельное правоведение существенно расширило свои масштабы. Это связано с тем, что к межтиповому сравнению добавилось и сравнение социалистических правовых систем, права развивающихся стран. Именно в этот период усилилось внимание к методологическим аспектам сравнительного правоведения, в частности к теории сравнительного метода.

Среди работ по методологическим проблвмам сравнительного правоведения следует назвать статьи И.Сабо, С.Рашарина» Б.Бла-гоевича, В.Кщппа, Т.Иояаско, Ж.Стажва, Д.Эрши, З.Петери, П.Каленского, В.Здатеску, С.Любы, Е.Якубовского, Е.Врублевекого и другюг.

1 Разработка теории сравнительно-правового метода, активно начатая в нашей литературе в 60-ые года, шла в рамках более широкой цроблемы - системы методов, применяемых советским правоведением. Таким путем были сформулированы важные и плодотворные положения, характеризующие сравнитедьноннравовой метод. В связи с исследованием системы методов юридической науки сравнительно-правовой метод рассматривали В.П.Казамирчук, В.Э.Краснянекий, Ю.Я.Баскид и Д.й.Фельдман, В.М.Сыряхг. Значение сравнительно Подробнее об этом см.: Файзиев 1,1$., Саидов А.Х. Социалистическое сравнительное правоведение: итоги и перспективы развития (библиографический обзор). - Ташкент: #ан, 1983, 27 с.

2 Краснянский В.Э. Место сравнительного правоведения в советской юридической науке. Автореф. дисс. ... канд.юрид.яаук, I., 1971, 15 е.; Казимирчук В.ЇЇ. Право и методы его изучения.

М.: Юрид. лит., 1965, гл. 3; Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И» Международное право: проблемы методологии. -М.: Международные отношения, 1971, гл. 3; Снркх В.1. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура). - М.: Юрид. лит., 1980, с. 72-84.

правового метода в системном анализе Форш права и некоторое общетеоретические вопросы сравнительного правоведения затрагиваются в работах С.Д.Зивса. Различные аспекты использования сравнительного метода в отраслевых правовых: науках освепрются в о статьях А.И.Косарева, С.И.Русиновой, А.Х.Махнеяко. Вопросу о специфической значении сравнительного метода как способа исследования истории советской национальной государственности посвящена кандидатская диссертация Л.Д.Долгополовой "Сравнительный метод в истории советской национальной государственности" (Киев, 1978).

Весьма положительно оценивая достигнутые результаты, нельзя не отметить, что в своем развитии теория сравнительно-правового метода значительно меньше использовала эмпирический путь обобщения конкретных сравнительно-правовых исаиздований. Б этом смысле можно сказать, что "методология сравнительного правоведения на сегодня носит в большей мере дедуктивный, чем индуктивный ха ні рактер" .

Следует отметить, что методология сравнительного правоведения отнюдь не сводатея к теории сравнительно-правового метода (хотя она занимает в ней значительное место),

Теорня сравнительно-правового метода в том ваде, как она существует сегодня, скорее может быть названа теорией сравнительного законодательства, чем теорией сравнительного правоведения. Сравнительное законодательство - это сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, по преимуществу на уровне и в рамках отраслей права и правовых институтов. Б этом плане уже имеются специальные обобщающие исследования Внимания заслуживают, в частности, работы М.М.Файзиева, в которых рассмотрены некоторые исходные методологические проблемы сравнительного изучения законодательства союзных республик. Современное состояние данной проблемы позволяет утверждать, что это наиболее разработанный аспект в советском сравнительном правоведении, Б 1973 году появилась первая монографическая работа А.А.Тилле и Г.В.Швекова "Сравнительный метод в преподавании юридических дисциплин1 (М., 1973). Эта книга -учебное пособие, анализирующее применение сравнительного метода в преподавании теоретико-исторических и отраслевых правовых дисциплин, иностранного и международного права в высшей шкоаяз.

1 Туманов Б.А. О развитии сравнительного правоведения. -Сов. гос. и право, 1982, Л II, с. 47.

2 Туманов БД, Вступительная статья. - Б сб.: Сравнительное правоведение. М., 1978, с, І0-ІІ.

3 Проблемы сравнительного исследования законодательства союзных республик. Отв. ред. А.й.Ишанов. - Ташкент: Фан, 1974, 235 с.

4 Файзиев М.М. Применение сравнительного метода при исследовании государственного и правового строительства союзных рее Значительным явлением в марксистской разработке проблем сравнительного правоведения является монография АД.Тилле "Социалистическое сравнительное правоведение1 (М., 1975). Ценность этой работы состоит в тш, что автор попытался на обширном материале показать место и значение сравнительного правоведения в системе юридических наук, Выводы А.А.Тилле относятся к истории развития и современному состоянию, основным концепциям и другим общим проблемам социалистического сравнительного правоведения. Общая характеристика и развитие сравнительного правоведения в СССР даны также в статьях В,М.Чхиквадзе и С.Я.Зивса н А.Ф.Шеба нова. Отдельные теоретические вопросы сравнительного нравоведе 2

вщ исследует В.А.Козлов.

Большой вклад в разработку методологических вопросов сравнительного правоведения вносит В.А.Туманов, Его статьи отличаются о теоретической новизной и ставят ряд методологических проблзму.

публик. Отв. ред. Ш.З.Уразаев. - Ташкент: Фан, 1978, 216 с.

1 Tchkikvadze V.M., Zivs S.L. Lfevolution de la science juridique et du droll; compare en U.R.S.S. - In: Livre du cente-naire de la Societe de legislation compared, t» 2, Paris, 1971, p. 531-600; Chebanov A.F. Science du droit compare" en U.R.S.S. -Revue Internationale de droit compare , 1975, N 1, p. 121-129.

2 Козлов В.А. Проблемы сравнительного правоведения. - Правоведение, 1976, Ш 5, с, 17-54.

3 Туманов В.А. Указ. статья; Он же. Законотворчество и сравнительное правоведение. -В кн.: Совершенствование советского законодательства на основе Конституции СССР и конституций союзных республик. Тбилиси, 1982, С. 19-28. Tumanov V.A. Philosophy of Law and Comparative Law. - In: Methodological problems of Jurisprudence. Moscow, 1983i p. 35-37.

Определенную пользу советской компаративистике принесли сборники, составленные В Д.Тумановым из статей зарубежных ученых. Сборник "Сравнительное правоведение" (&!., 1978), содержащий работы авторов из социалистических стран, дает достаточно целостную информацию о состоянии сравнительно-правовых исследований в Болгарии, Венгрии, Польше, Румынии и Чехословакии. Сборник ета Ш тей ученых капиталистических стран "Очерки сравнительного права"

(і!, 1981) всесторонне отражает методологическую проблематику современного буржуазного сравнительного правоведения. Следует упомянуть также изданные на русском языке работы таких известных о западных ученых как Р.Давид, М.Ансель, ІІ.імеллер Издание подобных работ способствует расширению исследований в этой области и углубленному критическому анализу немарксистских концепций.

Один из практических аспектов сравнительного правоведения -это участие ученых-юристов из социалистических стран в работе

Основные правовые системы современности (Сравнительное право). /Пер. с франц. - М.: Прогресс, I967t с. 5-20; Сравнительное правоведение. - М.: Прогресс, 1978, с. 5-13; Очерки сравнительного права. -М.: Прогресс, 1981, с. 5-18.

I Подробнее об этом см.: Файзиев М#М., Саидов А.Х. Социалистическое сравнительное правоведение: итоги и перспективы развития (библиографический обзор). Ташкент: #ан, 1983, 27 с.

9 2 Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни тельное право)- М.: Прогресс, 1967, - 496 с; Апсель М. Новая

социальная защта (Гуманистическое двизюэние в уголовной политике).

/Под ред. и с вступ.статьей А.А.Пионтковского. - М»: Прогресс, 1970. - 312 е.; Амеллер Ш. Парламенты. Сравнительное исследование структуры и деятельности представительных учреждений 55 стран мира. - М.: Прогресс. 1967, - 512 с.

многочисленных международных юридических организаций. Они успешно выступают на различных международных встречах, конгрессах» за круглыши столами, сишоааушх по сравнительной/у правоведению. Б шеста последних конгрессах Мевдгнародной академии сравнительного правоведения учеными социалистических стран представжно более 50 генеральных докладов и содокладов, опубликованных в сборниках. Подготовлено боже 20 сборников национальных докладов.

К последним двум конгрессам по сравнительному праву (Будапешт, 1978; Каракас, 1982) выпущены сборники советских национальных докладов на иностранных языках. Они охватывают проблематику различных отраслей советского права. Можно ответить также публиковавшиеся в виде сборников материалы двусторонних встреч советских юристов с учеными Франции, Японии, ФРГ и некоторых других стран.

Олно из важных направлений сравнительно-правовых исследований - это сопоставительное изучение основных правовых систем современности. При этом все более утверадается мысль о том, что многообразие и рост числа национальных правовых систем ведгт к необходимости изучения правовой карты мира на сравнительной осно ве, целью которого является выявление основных тенденций правового развития в современную эпоху. Несмотря на сложность и дискус-сионность проблем типологии и классификации, ряд ученых из со X Devele-ppment &u droit et de la science juridique en U.H.S.S. - Moscou, 178. - 208 p. El derecho en el socialismo de- sarrollado. - Moscu» 1982. - 168 p. CM, такне сборник ге неральных докладов Будапештского Конгресса ("General reports to the 10 th International Congress of Comparative Law" - Budapest, 1981), где опубликованы доклады В.НДудрявцева» В.М.Савицкого, В.А.Туманова.

Сравнение, сравнительно-правовой метод и сравнительное правоведение

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению. Его роль в познании метко выражена в превратившихся в поговорси изречениях: "без сравнения нет познания", "все познается в сравнении", "сравнение -мать познания" и т.п.

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение реально осуществляется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения, ему присуще не только познавательное, но и практическое значение

Сравнение - общенаучный логический прием шзнания, привлекал к себе внимание как древних философов, так ж мыслителей нового времени» К нему неоднократно обращались основоположники марксизма-ленинизма. Классики марксизла язнинизма высоко ценили сравнение в целом, и сравнительный метод в частности. К.Марсе и Ф.Энгельс в "Немецкой идеологии" писали о науках, "которое достигли больших успехов лишь благодаря сравнению и установлению различий в сфере сравниваемых объектов Й В KOTOJHX сравнение приоб-ретает общезначимый характер.

Б философской литературе правильно отмечается, чт сравнение следует рассматривать как имманентную сторону процесса позна-ния,. "Сравнение, - пишет Н.И.Кондаков, - один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем сходство его с родственными предметами.

Познание есть процесс, в котором различение и сходство находятся в неразрывная единстве.

Сравнение, как таковое, не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукцаи и т.д.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют лишь как мысленная абстракция. Подобное абстрагирование не только правомерно, но и -обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Поэтому мы можем выделить сравнение и рассматривать его отдельно от других логических приемов, но в общем процессе мышления сравнение находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Любое научное сравнение - это своеобразное комплексное явление, представляющее собой еданство трех мшентов: во-первых, это логический прием познания; во-вторых, это процесс, т.е. особая форіа познавательной деятельности; в-третьих, это особый познавательный результат, знание определенного содержания и уровня.

Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройнук картину. При этом плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчаненности их в решении основной исследовательской задачи. Поэтому "сравнение не должно быть беспорядочным, ес-ли мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют все сравнения, которые позволяют раскрыть закономерности развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения»

Однако сравнение представляет собой лишь одан из мшентов -научного познания. Само по себе оно не в состоянии дать полщую картину исследуемых явлений. "Всякое сравнение, - писал В.И.Ленин, - уподобляет лишь одну сторож ила лишь жекоторе стороны сравниваемых пре.щетов или понятий, абстрагируя временно и ус-ловно другие стороны"1.

Сравнение присутствует как постоянный элемент на BGex и во всех фораах познания. Если не иметь в виду только "предаосылоч-ную" и в этом смысле всеобщую для любого вида познавательной деятельности роль сравнения, то следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нувды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод. Для других же наук выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей - особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач. Именно поэтому в составе целого ряда наук сформировались особые сравнительные дисциплины.

Сравнительное правоведение в системе юриддаческого знания

В время большинство советских ученых-юристов,рассматривая обп ю теорию права в качестве самостоятельной правовой дисциплины, выделяют в ее рамках относительно обособившиеся грун пы проблем. При этом структура общей теории права рассматривает ся с точки зрения основных направлений анализа ее предмета, В этом плане структурно общя теория права складывается из таких научных направлений, как философия права, социология права.сравнительное правоведение, теория права (теория позитивного права), психология права, юридическая техника и т.п. Особо подчеркивается, что говоря о структурных частях общей теории права, имеются в виду не ее подотрасли, а научные подхода в рамках единой науки» котоше исследуют право каждое под своим методологическим углом зрения

Такая сложная структуированность общэй теории права предопределяется сложностью самого права. Поэтому право должно исследоваться не в одном отдельно взятом аспекте, а с разных аспектов на различных уровнях. Многоаспектный подход к исследованию права позволяет марксистско-ленинской теории монистически соединять в себе философский, социологический и собственно юрида-чеекий анализ права.

Возникает вопрос относительно места сравнительного правоведения в структуре общей теории права и его взаимоотношения с другими направжниями обиэй теории права.

Особое место в общей теории права занимает философская проблематика. Ибо невозможно разрабатывать проблемы права без философии. К.Маркс писал "о философском изложении права"» о своем намерении "провести некоторую систему философии права через всю область права" . Философский подход к праву, т.е. обращение к марксистско-ленинской философии при исследовании пробам общей теории права предостерегает от мировоззренческих ошибок, способствует правильной постановке новых проблем. Философская характеристика права является исходным ориентиром в общей теории права.

Как бы мы не определяли предает философии права, вопросы методологий права занимают ведущее место в его современном понимании. Методология права системно изучает проблемы методов правового исследования. При этом сравнительно-правовой метод является одним из объектов ее анализа. Здесь мы наблюдаем лишь одну сторону перекрещивания философии права и сравнительного правоведения. Философия права вообще и методология права в частности исследуют сравнительно-правовой метод как частный научный метод в системе методов правовой науки. Именно таким путем можно показать значительные познавательные возможности сравнительно-правового метода.

Известный французский ксыпаративист Р.Давид о значении сравнительного правоведения для философии права говорил: "Философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирущейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры" . В этом состоит второй аспект их взаимосвязи.

В отличие от философии права социология права - это такое направжние правовых исследований, которое нацелено на установление общих связей права с явлениями социальной жизни и в соответствии с этим характеризующееся непосредственным воплощением идей, принципов и категорий социологии в содержании правовых по-нятий и конструкций, У социологии права и сравнительного правоведения как направления правовых исследований существует много точек соприкосновения, у них есть ряд общих областей. Вместе с тем не следует ставить знак равенства между ними. Они различаются как по подходу к предаету исследования, так а по природе получаемых знаний.

В сфере сравнительного правоведения не может не дать себя знать общая тенденция социалистической юридической науки к расширении социологических аспектов изучения такой сложной и многогранной социальной системы, как право.

Буржуазные классификации правовій систем и их критика

Б поисках развернутой классификаций правовых систем современности западные компаративисты берут за ее основу (критерии) самые различные факторе, начиная с этических, расовых, географических, религиозных, и кончая "правовой техникой", и "стилем права". Иногда, хотя довольно редко, указывается на социально-экономический строй общества как основание классификации. Однако никто из западных авторов не признает за ним значение определяющего признака. Нередко в прздлагаемых классификациях вообще трудно обнаружить какую-то четкую основу» Таким образом, западная компаративистика, до существу, отрицает глобальную типологию правовых систем по признаку их классовой сущности.

По мнению французского компаративист Р.Родьера в западной компаративистике "классификаций существует почти столько же, сколько и компаративистов" . Участники Первого Меящународаого конгресса сравнительного права в 1900 году различали французскую, англо-американскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи, В 1919 году во время 50-го юбилея французского "Общества сравнительного закшодательства" его участники ограничились классификацией, состоящей из трех правовых семей: французской, англо-американской, мусульманской, В начаж IX века А.Эсмен подразделял правовые системы, исхода из особенностей их "исторического формирования, общей структурі и отличительных черт, на следующие группы: латинская (романская) группа правовых систем (в эту группу включено французское, бельгийское, итальянское, испанское, португальское, румынское право ж право латиноамериканских стран); германская группа правовых систем (право германское; скандинавских стран, австрийское, венгерское право); англо-саксонская группа правовых систем (право Англии, США и англоязычных колоний); славянская группа правовых систем; мусульманская группа правовых систем. Римское и каноническое право, по мнению А.Зсмена, представляют собой две оригинальные системы. Если классификация Эсмена по маению Армижона - Нольде-Волвфа была "искусственной"0, то К.Цвайгерт и Х.Котц оценивают ее как "весьма удачную систему для своего времени" ,

З.Глассон классифицировал правовые системы на основе их исторического прдасхоадеаия и разделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых о наибольшей силой проявилось влияние римского права, это - Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую - страны, где римское влияние невелико, и право основано по преимуществу на обычаях и варварском праве, это - Англия, Скандинавские страны, Россия; в третью группу Глассон включил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германское

р го права, это - Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает никакой критики, хотя бы потому, что вторая группа определяется через "отсутствие" влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства. Какая существует связь между английским общим правом и русским правом? Если следовать методу Глассона, то в эту группу с равным успехом можно включить мусульманское право, право Китая и Индии, которых объединяет лишь то, что здесь отсутствует влияние римского права.

Для Леви-Ульмана критерием классификации правовых систем служила роль различных видов источников права, в каждой из правовых групп: I) правовая система континентальных стран; 2) страны обычного (прецедентного) права; 3) право Ислама, которое в отличие от двух первых правовых систем характеризуется "своей почти абсолютной неподвижностью и религиозным характером".

Швейцарский ученый Г.Созер-Холл в основу своей классифи- кацйи правовых систем положил расовый признак. Соответственно, он различал индо-европейскую, семитскую и монгольскую правовые семьи, а такав семью нецивилизованных народов и подразделял шщо-европейскую правовую семью на индусское, иранское, кельтское, греко-романское, германское, англо-саксонское, латышско-славянское право. Может ли такая классификация претендовать на научное значение? По-видимому, вряд ли»

Одной из самых значительных попыток дать общую панораму правовых систем является трехтомная, объемом более 1000 страниц, работа американского ученого Дж.Вигмора "Панорама правовых систем мира. Автор все ранее сувдэствовавшие и современные ему иудейская, китайская, индусская, греческая, римская, японская, мусульманская, кельтская, славянская» гераанская, морская, церковная, рсманистская, англиканская. Здесь трудно обнаружить какую-то четкую основу для классификаций. Непонятно, например, на каксм основании выделяется в отдельную систему морское право. Вместе с тем работа Дж.Вигмора содержит большой историко-правовой информационный материал. Автор широко применяет метод, названный им "иллюстрационным" ,. Например, при рассмотрении каждой из основных правовых систем он приводит несколько десятков рисунков исторических памятников права» зданий правоприменительных органов, представителей юридических профессий. В конце третьего тома приводится карта современных правовых систем.

К истории вопроса о сравнимости современных разнотипных правовых систем

Проблема сравнимости и несравнимости рассматривается в сравнительном правоведении в двух планах, каждый из которых затрагивает различные стороны этого вопроса. В первом плане речь идет о сравнимости правовых терминов. В процессе сравнения правовых терминов постулат сравнимости связывается в основном с установлением достоверности источника. Во втором плане речь идет о сравнимости самих правовых систем (правопорядкові их составляющих отдельных компонентов, В этом случае на первый план выступают социально-экономические и политические характеристики сравни- ваемых систем. Два эти аспекта не следует смешивать. Ниже пойдет речь в основном о сравнимости современных разнотипных правовых систем (правопорядкові Среди факторов, определяющих состояние и тенденции развития современного сравнительного правоведения, особо важную роль играет возникновение и развитие социалистического типа права С его появлением создалось принципиально новое положение в сравнительном правоведении. Сегодня, как справедливо отметил академик И.Сабо, "центральной проблемой в области сравнительного правоведения является сравнение права стран различных социальных систем" Эта проблема определяет все содержание современного исторического этапа в развитии сравнительного правоведения1.

В настоящем параграфе рассматриваются подходы к проблеме сравнимости разнотипных правовых систем буржуазной компаративистики а социалистического сравнительного правоведения.

В развитии буржуазного сравнительного правоведения ножно выделить три этапа. Первый этап связан с переходом промышленного капитализма в монополистическую стадию, колониальной экспансией европейских держав, интернационализацией рынка, ростеш экспорта капитала. Эти процессы активно стимулировали развитие сравнительного правоведения. Вместе с тем, сравнительно-правовые разработки носили ограниченный характер, сгодились к параллельному изложению соответствующих законодательных текстов. Преобладало сравнение континентальных правовых систем, хотя в сферу исследования г некоторой мере было вовлечено и английское общее право.

Второй этап развития западной компаративистика связан с выходом на мировую арену Советского Союза, а затем других социалистических стран. На этом этапе изменяются практические и идеологические характеристики сравнительного правоведения.

Бели марксистско-ленинская теория государства и права внимательно следила за эволюцией буржуазного права и его основных институтов, то западная юриспруденция в течение длительного времени игнорировали социалистическое право. Вряд ли можно назвать хотя бы одну вышедшую в те годы на Западе работу по сравнительному правоведению, в которой содержался бы серьезный анализ социалистического права. "Эпицентром" проблематики, основным материалом для постановки и решения проблемы служили материалы, взятые из ведущих систем буржуазного права.

С 1932 по 1958 гг. состоялись пять конгрессов Международной академии сравнительного правоведения, и ни на одном из них проблемам социалистического права не уделялось должного внимания. Объясняется это, очевидно, с одной стороны, довольно распростриненннм.пухом европоцентризма, а с другой - неприятием социалистического права» что выливалось в открытые нападки на социалистическую правовую науку.

В период между двумя мировыми войнами в западной компаративистике преобладало движение унификаторов, целью которого являлось создание особого "наднационального права", построенного по модели буржуазного права» как якобы самой совершенной модели права. В процессе деятельности унификаторов социалистическое право не принималось во внимание.

Буржуазные юристы долгое вреьш неспособны были не только понять сущность советского права, но даже осознать самый факт сосуществования двух противоположных социальных и правовых систем. Правда, из этого "общего правила" были некоторые исключения. Так, Фрейнд в Германии, Э.Ламбер во Франции обратились к изучению советского права. Были переведены советские кодексы, изданы комментарии и обзоры советского законодательства. Э.Ламбер высоко оценил ГК РСФСР 1922 г. с точки зрения современного состояния науки гражданского права. Советское право, - отмечал он, - отличается от бурвуазного как смелостью своих формул, так и теми политическими целями, которые оно преследует. "Советское законодательство открывает перед капиталистическими системами права такие же широкие перспективы, какие законодательство Великой французской революции открыло английским и немецким юристам конца ХУН1 века, те пути, по которым должна была пойти эво-лщия их национальных законодательств в XIX веке.

ПРОБЛЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ. ГОСУДАРСТВО

И ПРАВО ЗА РУБЕЖОМ

H.A. Егиазарян*

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ

Ключевые слова: компаративистика, сущность сравнительно-правового метода, требования, предъявляемые к сравнительно-правовому анализу.

N.A. Egiazaryan. The comparative law: tendentious and perspectives

The article deals with the problems of current vision of comparative law as a science and a method of scientific research. The author analyzes the views of Russian scientists in this sphere.

Сравнительное правоведение рассматривается как комплексное юридическое понятие, объединяющее в себе базовый гносеологический метод, научную теорию и учебную дисциплину. Научная полемика по вопросу о приоритетности каждого из названных аспектов в настоящее время утратила свою актуальность. Не подвергается сомнению, что компаративистика является сферой фундаментальных исследований, построенной на значительной совокупности знаний относительно предмета, методологии осуществления, становления и развития сравнительно-правового анализа. Акцентирование внимания на конкретных смысловых значениях термина «компаративистика» позволяют более подробно отразить его содержание.

Компаративистика начала зарождаться в качестве отдельного межотраслевого приема исследовательской деятельности. Сравнительно-правовой анализ применяли ученые и мыслители прошлых веков. Так, Монтескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изучал опыт республик древности, в особенности английский парламентаризм

В российской уголовно-правовой доктрине сравнительному исследованию всегда отводилась особая роль. В России, начиная с Петра I, происходило заимствование иностранных типов учреждений и регламентов. Иллюстрацией к генезису отечественного сравнительного правоведения является известное противостояние славянофилов и западников.

Сравнительное правоведение представляет собой использование сравнительно-правового метода при исследовании явлений и процессов право-

* Соискатель Ульяновского государственного университета.

1 См. подр.: Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006. № 6 // СПС «КонсультантПлюс».

вой действительности. Сущность сравнительно-правового метода заключается в сопоставлении объектов правовой действительности разных государств с целью вымвления сходства или различия между ними, а также терминами, их обозначающими

По мнению Л.Г. Овсепян, сравнительно-правовой метод в уголовном праве представляет собой «научно-обоснованную совокупность приемов исследования законодательства с целью вымвления различий и сходства (общего и особенного) имеющих своим объектом уголовно-правовую действительность, а предметом - уголовно-правовые нормы и институты»2.

А.Н. Козырин определяет компаративистику как метод изучения права, характеризующийся исследованием институтов не одной правовой системы (системы права одного государства), а двух или более систем, преследующий своей целью вымвление общего или различного и противоположного 3.

Справедливо отмечается о необходимости различать сравнительное правоведение и изучение зарубежного права, а также зарубежный и международный опыт. Односторонний анализ зарубежного права не является компаративным исследованием, как и опыт отдельного государства независимо от его социально-экономической системы, типичности для определенной правовой семьи законодательной базы или международного политического авторитета не может рассматриваться как международно-правовой опыт.

Выделяют ряд основныгх требований правильного и эффективного применения сравнительного исследования, так называемой методологии или правил компаративного анализа. В основе последнего лежит формальнологическая операция сравнения, отсюда эффективность применения такого метода в праве обуславливается соблюдением основныгх формально-логических процедур, большинство из которых адаптированы юристами применительно к исследованию правовых систем. Однако на настоящее время нет единой методологии проведения сравнительного уголовно-правового анализа. Выделяемые критерии разрозненны и приводятся в работах под различной терминологией ситуационно.

К примеру, А.А. Малиновский полагает, что компаративистам следует учитывать следующее. Во-первых, объекты, входящие в предмет сравнительно-правового исследования, должны быть сопоставимы, сравнению

1 См.: Малиновский A.A. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 3-4.

2 Овсепян Л.Г. Охрана безопасности флоры и фауны по уголовному законодательству Республики Армения и России. Владимир, 2008. С. 24.

3 См.: Козырин А.Н. Сравнительно-правовой метод в финансовом праве // Финансовое право. 2009. № 9 // СПС «КонсультантПлюс».

подлежат лишь однородные объекты; во-вторых, сущностное различие некоторых внешне сходных явлений и процессов правовой действительности, при этом нужно стремиться выявлять причины таких различий; в-третьих, специфику уголовно-правовых систем и их институтов, уникальность юридических терминов и понятий.

Фактически каждое из отмеченных А.А. Малиновским правил можно объединить единым критерием сопоставимости объектов исследования, на юридическом языке это означает однородность правовой природы.

По Л.Г. Овсепян, методология сравнительного уголовно-правового исследования на микро- и институциональном уровнях предполагает определение:

Принадлежности исследуемого уголовного законодательства к конкретной правовой системе;

Признаков сравниваемых правовых явлений, уголовно-правовых норм и институтов, задач, решение которых обусловило появление и развитие последних;

Функциональных и институциональных связей уголовно-правовых норм и институтов в законодательном массиве страны;

Степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых нормах и институтах уголовного права, особенностей законодательной техники;

Возможности использования полученных результатов в нормотворческой деятельности по совершенствованию и развитию законодательства 2.

Отмеченные пункты более всего отражают алгоритм применения сравнительно-правового метода. Следует согласиться с автором в необходимости учета всех из названных положений. Данные рекомендации обеспечивают полноту и достоверность компаративного анализа. При этом заметим, что указанные рекомендации имеют весьма общий характер и могут быть дополнены новыми стадиями исследовательской работы и общими критериями анализа в рамках каждого из этапов деятельности. В частности, раскрыты признаки, на которые следует обратить внимание при определении типа правовой системы; указаны формально-логические правила осуществления операции сравнения.

Л.Г. Овсепян также выделяет «дополнительные правила» исследования, подразделяемые на формально-юридические и содержательно-юридические. Формально-юридические правила включают анализ:

1 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 4-5.

2 См. подр.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 28.

Количества нормативны« правовых актов, в которыж решается рассматриваемая проблема;

Обоснованность выбора уровня нормативного регулирования для решения конкретной задачи исходя из содержания вопроса и компетенции соответствующего органа;

Использование новыгх правовых форм (договоры и соглашения);

Применение правил законодательной техники (структура нормативного акта и терминология);

Использование специальны« правовых средств, обеспечивающих соблюдение нормативных актов (мера ответственности и поощрения);

Действие сравниваемых актов во времени в пространстве и по кругу

Системная связь с другими нормативными актами;

Наличие в законодательстве множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу, а также возможные пути преодоления этой множественности;

Формы и способы обнародования законодательных и иных правовых актов. Введение их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;

Уровень кодифицированности того или иного массива законодательства и формы его систематизации.

Механизм осуществления межгосударственного взаимодействия по уголовным делам;

Соответствие законодательства, подвергаемого анализу, международно-правовым принципам и нормам

Представляется необходимым более внимательный анализ формальнологических основ использования сравнительно-правовых исследований, а также разработка единой системы специальных иерархически соподчиненных принципов, требований, правил.

Сравнительно-правовое исследование не исключает обращения к другим методам познания: догматическому (формально-логическому), диах-ронному (историко-правовому) и синхронному сравнениям. Совокупное использование данныгх методов позволяет уточнить объем и содержание исследуемого понятия в генезисе и развитии, определить причины формирования, эволюцию, фактическое состояние, перспективы совершенствования

1 См. подр.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 29-30.

правовых систем и необходимость рецепции зарубежных догм или положений.

Соответственно сочетанию сравнительно-правового с другими сложными приемами познания, образовались самостоятельные направления компаративистского анализа. На настоящее время преобладающим в применении является синхроническое сравнительное исследование.

Разрабатываются и иные способы сравнения, к примеру, нормативный и функциональный. Нормативное сравнение предполагает формальноюридический анализ сходного законодательного материала. Функциональное сравнение основано на сопоставлении различных по сущности и (или) содержанию уголовно"-правовых средств решения аналогичных социальных проблем 1.

В связи с отмеченным обоснованно определить различие смыслового содержания терминов «методология» и «методика».

Н.Ф. Кузнецова определяет обозначаемые ими понятия следующим образом: «Методология - система основополагающих мировоззренческих средств познания сущности, содержания и закономерностей соответствующих явлений и категорий. Методика же представляет собой систему приемов, средств, способов инструментария по сбору и обработке той или иной информации»2.

Представляется, что сравнительное правоведение как методика представляет собой совокупность приемов, способов, рекомендаций и правил применения операции сравнения в юриспруденции. В качестве отдельной области научных знаний компаративистику можно определить как методологию применения сравнительно-правового анализа, науку о средствах сравнительного познания сущности, содержания и закономерностях развития правовых систем.

В.И. Лафитским сравнительное правоведение определяется в качестве совокупности научных знаний о правовом пространстве мира в его историческом развитии и многообразии правовых систем и форм 3.

По Ю.А. Тихомирову, сравнительное правоведение - расширяющаяся область научного юридического знания и теоретико-методологическая дисциплина в системе права 4.

1 См., напр.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 6.

2 Кузнецова Н.Ф. Методологические аспекты изучения уголовного права // Методологические проблемы правоведения / под ред. М.Н. Марченко. М., 1994. С. 158.

3 См.: Сравнительное правоведение: концептуальные подходы (материалы заседания ученого совета института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ по обсуждению монографии «Сравнительное правоведение: концептуальные подходы» под ред. В.И. Лафитского) // Журнал российского права. 2009. № 5 // СПС «Консультант-Плюс».

4 См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч.

О формировании специального научного направления справедливо говорить лишь с начала XX в. Основоположником современной теории сравнительного правоведения считается Рене Давид, обосновавший предмет, основные понятия, предложивший типологию правовых систем, получившую в последствии широкое признание.

Ю.А. Тихомиров выделяет четыре этапа становления компаративистики в России: дореволюционный (до 1917 г.), советский (после 1917 г. - 1950-е гг.), послевоенный (1960- 1970-е гг.), современный.

Компаративистский анализ присутствует практически во всех дореволюционных исследованиях. Анализируя применяемость сравнительноправового метода в работах дореволюционных ученых, Л.Г. Овсепян пишет: «Можно утверждать, что в XIX в. в России не было ни одной работы по уголовному праву, в которой не был бы применен сравнительный метод исследования. Возможно, отчасти это делалось в какой-то мере вынужденно; российская уголовно-правовая наука находилась на стадии становления, поэтому многие авторы опирались на труды зарубежных специалистов и в первую очередь немецких криминалистов»1.

Нередко анализ иностранного права преобладал в исследованиях отечественных юристов, не отражая тенденции и динамику развивающегося российского права. В целом дореволюционным работам характерно объективистское описание зарубежного правового опыта 2.

В 1940-е гг. в России формируется целое направление диахронного (историко-сравнительного) уголовно-правового исследования, возникшее в Германии, но не получившее там широкого распространения 3.

Послереволюционный период связан с негативной оценкой зарубежной доктрины и права. В это время компаративистика выполняла не столько академическую, сколько идеологическую функцию. Наука о национальном праве государств капиталистического строя развивалась как отрасль знаний о правовой системе идеологического противника, отражающая недостатки противостоящего законодательства и строя.

По замечанию Н.Ф. Кузнецовой, «серьезным недостатком уголовного права - теории, законодательства, практики - явилось его нарочитое по идеологическим установкам обособление от мировой системы уголовного права. Отрицание вопреки принципу историзма, преемственности до- и послереволюционного уголовного права России»4.

Третий этап (1960- 1980-е гг.) связан с переводом ряда монографий и учебников иностранных авторов, изданием первых отечественных трудов по

1 Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 17-18.

2 См. подр.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч.

3 См.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 21.

4 Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 142.

компаративистике (к примеру, Тиле, Туманова). Источниками сравнительного правоведения также выступали тематические обзоры законодательства зарубежных стран, готовившиеся Всесоюзным институтом советского законодательства (ВНИИСЗ, в настоящее время - Институт законодательства и сравнительного правоведения). Учитывая отсутствие электронных баз иностранного законодательства и политическую замкнутость академического сообщества, высокая роль таких обзоров в актуализации сравнительно-правовых исследований не подвергается сомнению 1.

Третий период развития компаративистики в России Н.Ф. Кузнецова характеризует следующим образом. «Лишь в конце 50-х - начале 60-х гг. появилась реальная возможность для пересмотра роли классовости в праве и классовой борьбы как главной движущей силы социального развития. Конституции СССР и союзных республик 1957 г. объявили государство и право общенародными. Основы уголовного законодательства СССР и республик 1958 г. не вкладывали в понятие общественной опасности преступлений классовых характеристик, как это делали первые УК РСФСР и Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 гг. В середине 80-х новое перестроечное мышление признало приоритет общечеловеческих ценностей, а Конституция 1993 г. - приоритет международного права над внутригосударственным»2.

Современный период характеризует значительное внимание к проблемам сравнительного правоведения и зарубежной правовой культуре. Активно разрабатываются вопросы истории, методологии и функций сравнительного правоведения, типологии правовых систем. Вводится анализ соотношения международного и национального права, предметом сравнения становятся различные аспекты права.

В общих работах по компаративистской теории отмечается, что предмет сравнительного правоведения не совпадает с предметом правового регулирования как общественными отношениями, регламентируемыми уголовным законом. Явления и процессы, рассматриваемые в рамках сравнительного правоведения, много шире и разнообразнее. В их числе: уголовное законодательство, практика его применения, правовые институты, уголовно-правовые доктрины. Предмет сравнительного правоведения совпадает с предметом науки уголовного права, при этом сравнительное правоведение расширяет предмет науки уголовного права, обогащая ее новыми знаниями 3.

Однако предмет частных компаративистских исследований сводится к исключительному сравнению законодательства. Такого рода работы осно-

1 См. подр.: Козырин А.Н. Указ. соч.

2 Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 155.

3 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 3.

ваны на догматическом анализе легальных положений и разработке рекомендаций по их унификации, сближению, рецепции и проч.

Например, Ю.А. Тихомиров отмечает: «Развитие исследований в области сравнительного правоведения - отрадное явление. Но в ней слитком узко трактуется понятие "правовая система". Явно не хватает инструментально-методического аспекта, когда быши бы разработаны средства анализа, сравнения, оценки, представлены выводы изучения и практические предложения. К тому же акцент на сопоставление преимущественно законов оставляет в тени другие явления правовой жизни. Ведь правоведение не синоним права, и охватывает все источники права, государственные и иные институты, юридические учреждения, правоприменение, юридическое образование и науку»1.

Следует согласиться, с указанными замечаниями. Правовая система не ограничивается в своих элементах законодательной базой. Познавательнопрактическая значимость исследований, принимающих во внимание практику реализации права, менталитет, социально-политические факторы развития национальных систем, является более высокой. В последнем случае имеет место комплексное и междисциплинарное исследование.

Вопрос о функциях компаративистики является дискуссионным и мало изученным.

К примеру, Л.Г. Овсепян полагает, что уголовно-правовая компаративистика реализует информационно-аналитическую, методологическую, интеграционную, воспитательную и образовательную функции. Конкретное содержание и механизм реализации названных направлений деятельности автором не раскрывается 2.

По справедливому мнению А.А. Малиновского, сравнительное правоведение позволяет уточнить теорию правового поведения, выявляя сферу дозволенного рамками уголовно-правовыгх запретов 3.

В научной литературе ставится вопрос о сохранении за компаративистикой несколько модернизированной идеологической функции. Сравнительное правоведение рассматривается как «не только научное познание, но еще и политическая материя, и инструмент идеологической борьбы. В настоящее время, по сути, ставится задача расчистить правовое пространство, внедрить иные концепции, поэтому особенно важно изучать и защищать собственные национальные интересы, правовые корни»4.

Отчасти со сказанным можно согласиться. Сравнительное правоведение должно быль ориентировано не на слепое заимствование зарубежного опыта, а

1 Тихомиров Ю.А. Указ. соч.

2 См.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 27.

3 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 7.

4 Сравнительное правоведение: концептуальные подходы // СПС «КонсультантПлюс».

на модернизацию национальной правовой системы с учетом передового опыта зарубежных стран при сохранении правовых традиций и языка права.

В рамках данного вопроса можно отметить формирование двух школ, призывающих либо к максимальному использованию демократических стандартов цивилизованного и международного права, либо к сохранению приоритета национальных традиций. Компромисс и разработку критериев заимствования зарубежного опыта можно сформулировать в качестве одной из задач современной компаративистики.

Показательным в этом отношении является преобладание исследовательского интереса в изучении правовых систем «типичных» и наиболее развитых государств, лишь в незначительном количестве работ рассматриваются постсоветские правовые системы, принадлежащие государствам бывшей социалистической семьи.

Исходя из изложенного, можно сформулировать ряд наиболее перспективных исследований, проводимых в рамках сравнительного правоведения: разработка единой системы рекомендаций осуществления компаративистского уголовно-правового анализа; проведение комплексных исследований правовых систем, не ограничивающихся изучением законодательства; нацеленность отечественной компаративистики на сохранение правовых традиций и юридического языка.

À.À. Головина*

РАЗВИТИЕ ВОЗЗРЕНИЙ НА СИСТЕМУ ПРАВА И КРИТЕРИИ ДЕЛЕНИЯ ПРАВА НА САМОСТОЯТЕЛЬНЫЕ ОТРАСЛИ В ПРАВОВЕДЕНИИ СТРАН РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ

Ключевые слова: романо-германская правовая семья, система права, «классификация» права, критерии образования в праве самостоятельных отраслей, Геттингенская школа юристов, историческая школа права, правовой позитивизм в романо-германской правовой семье, современные системно-правовые теории в правоведении стран романо-германской правовой семьи.

A.A. Golovina. Evolution of the outlooks to the system of law and criteria of the séparation of independent branches of law in legal science in countries of roman-german legal family

* Аспирантка кафедры теории государства и права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина.

В конференции приняли участие ведущие специалисты в указанных областях из юридических и лингвистических вузов России, Германии, стран СНГ. Пленарное заседание открыла проректор по учебной работе Смольянникова И.А. и декан юридического факультета Василишин И.И.

С докладами выступили:

Главный научный сотрудник Центра публично-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, д.ю.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ, Член-корреспондент Международной академии сравнительного правоведения - Тихомиров Юрий Александрович;

Лектор Германской службы академических обменов DAAD в МГЛУ - Хадлих Нэнси;

Профессор кафедры теории и истории права НИУ ВШЭ, кафедры государствоведения ИГСУ РАНХиГС при Президенте РФ, д.ю.н., профессор - Арзамасов Юрий Геннадьевич;

Партнер московского представительства Юридической фирмы Baker&McKenzie - CIS, Limited - Гутброд Макс;

Профессор РАНХиГС, академик МАИ ООН, заслуженный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, Президент-координатор Всемирного Антифашистского Совета (Комитета) - Яценко Иван Семенович;

Заведующий кафедрой международного права юридического факультета Московского государственного лингвистического университета, д.ю.н., профессор - Шулепов Николай Александрович.

На конференции обсуждению подлежали значение и роль сравнительно-правовых исследований в системе юридических наук, применение сравнительного правоведения в качестве метода научного исследования при изучении конкретных актуальных отраслевых проблем, взаимодействие сравнительного правоведения с отраслями права, а также рассматривалось ее соотношение с другими гуманитарными науками.

Особое внимание участниками конференции было уделено взаимосвязи сравнительного правоведения с юрислингвистикой и судебной лингвистикой - направлениями современной прикладной лингвистики, приобретающими в настоящее время особую актуальность.

В рамках секции «Сравнительное правоведение в сфере уголовно-правовых дисциплин» с докладом на тему «Сравнительный анализ особенностей структуры поведения серийных убийц» выступила доцент кафедры государственно-правовых и уголовно-правовых дисциплин РЭУ им. Г.В. Плеханова, к.ю.н. Алиева Гюнай Аладдиновна.

В завершение конференции участники прошли тестирование, по итогам которого успешно сдавшие работы получили именные удостоверения.

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author"s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России

| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное

в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.

Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным - допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок - сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

Таблица 1

Состав простого убийства

Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция

Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет

Англия Простое убийство - есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение

США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: - умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; - неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет

Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет

Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет

Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет

Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет

Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет

Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет

а) если лицо своими или или

действиями умышленно Вира Возмездие

причинило смерть одному (материальное (лишение

заранее определенному возмещение жизни

или не определенному родственникам преступника

лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником

не определенных лиц потерпевшего)

независимо от того,

представляли эти действия

угрозу для жизни или нет;

Ь) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив умышленные

действия, по своему

характеру представлявшие

угрозу для жизни;

с) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив действия,

которые по своему характеру

не представляли угрозу для

жизни, но могли причинить

смерть потерпевшему

в силу его возраста,

болезни, беспомощного

состояния и иных подобных

обстоятельств, о чем должно

было знать виновное лицо

Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство - это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

Источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

Правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

Юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

Взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

Взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;

Влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется - «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права: сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37-71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X

2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1

Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама

Красный цвет флага - цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции

Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь

Девиз государства - «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства - «Независимость, свобода, счастье»

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам - к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне - конституционные предписания, а именно - преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).

Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)

Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования - это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

Правовые нормы (или их отдельные части);

Статьи нормативных правовых актов;

Правовые институты;

Отрасли права;

Доктринальные дефиниции;

Судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.

В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

Различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;

Специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

Специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

Особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;

Различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш

данном случае являются: А

1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^

2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5

Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ

Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.

Таблица 2

Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права

Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа

Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи

Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент

Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.

Таблица 3

Сопоставление доктринальных дефиниций преступления

Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)

Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом

См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " *

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

Нормативный правовой акт;

Норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

Отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

Статья нормативного правового акта;

Законодательная дефиниция;

Законодательный термин.

Задача нормативного сравнения - выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш

Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А

больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □

чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ - лишение свободы на срок до 10 лет.

В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.

Таблица 4

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии

Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий

сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ

Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при

преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии

возникшего сильного ярости

душевного волнения (аффекта)

Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства

стороны был спровоцирован

преступления потерпевшим

Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение

ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом

потерпевшим преступления или с его родственником

Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со

стороны потерпевшего стороны потерпевшего

Противоправное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Аморальное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Иные причины Длительная Сходный признак

аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует

Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год

санкция до 3 лет

Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до

санкция 3 лет 10 лет

Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных

См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве - это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.

Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?

Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.

Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:

Определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;

Изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;

Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.

Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.

При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш

В целях более детального сравнения следует различать общие функции А

права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □

ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?

ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^

(к примеру, функция осуществления правосудия). ^

См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.

Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^

ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1

Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.

Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.

Таблица 5

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)

Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США

имущественные отношения между супругами + +

личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) - +

Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.

В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:

1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.

3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.

4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.

5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.

6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.

Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.

Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.

Таблица 6

Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ

Страна США ФРГ

Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?

Год 1973 1993

Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ

Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»

Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?

Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт - это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе

См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь

Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением

Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:

Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы (например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое - это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.

Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.

Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).

Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.

См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право: учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.

Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов - Fee, что означает - феодальное владение, и Lon, что означает - цена; таким образом, фелония - это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.

Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония - это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами - органами местного самоуправления)11.

Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.

Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).

Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш

ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А

путем применения насилия или угрозы. □

В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?

(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^

что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä

муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s

См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К

См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й

В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.

Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.

Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.

См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128-143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.

Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.

Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.

Применение сравнительного метода – это когда выводы исследования по данной проблеме строятся на основе сравнения представленных в нем конкретных материалов различных стран.

Сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда

Излагает наиболее существенные материалы, касающиеся национального права по каждой стране,

Использует их как основу для углубленного критического анализа,

Предлагает собственные выводы, имеющие значение для толкования своего национального права.

Сравнительно-правовой метод – это:

Метод определения неизвестного путем сравнения его с известным,

Метод уяснения качеств или свойств явления путем сравнения с другими его качествами или свойствами, или качествами и свойствами другого явления,

Метод установления закономерностей путем сравнения объектов в разное время, сравнение их качества в прошлом с теми же качествами в нынешнем состоянии.

- совокупность приемов выявления общих и специфических закономерностей возникновения, развития, функционирования правовых систем (их элементов) путем их сравнения,

- познавательная операция , дающая возможность на основе фиксированного признака установить подобие или отличие объектов путем парного или иного сопоставления,

Сравнение имеет универсальный характер и распространяется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения.

Уподобление указывает сходство, противопоставление или контраст – разницу.

Но первое отличается от второго только значением: их применение и преимущества одинаковы.

При уподоблении пользуются иногда словами подобно, как …

Более пространная форма уподобления – аналогия – представляет собой умозаключение, если два и более предмета схожи в одном и более отношениях, то они схожи и в других. Особо важное значение аналогия имеет для иллюстрации.

Как уподобления, так и аналогии бывают: фигуральные и в буквальном смысле.

Фигуральная аналогия сравнивает две совокупности явлений из различных областей, явлений разного порядка. Они имеют только символическую связь (демократия и жираф).

Аналогия в буквальном смысле сравнивает две совокупности явлений одной области, одного порядка.

Такая аналогия обладает большой значимостью как доказательство в споре, тогда как фигуральная аналогия обычно стимулирует работу воображения.

Особое место занимает форма противопоставления или контраста – парадокс. В нем заключены, на первый взгляд, совершенно несовместимые утверждения. Часто его цель – создать драматический или юмористический эффект. (Г. Уоттон: «посол – это порядочный человек, которого посылают за границу врать во имя отечества»)

Назначение сравнения - при помощи фактов, предположений, мнений, предложений или принципов, служащих одной цели – сделать более ясными, интересными и убедительными те идеи, к которым они имеют отношение.

Это вполне удается, если они отличаются конкретностью, новизной и доходчивостью.

Значение сравнения :

· сравнение стимулирует мысль ученого: умственный процесс, заключающийся в сопоставлении двух различных предметов, дает объяснение, в чем сила сравнения. («цивилизация подобна библиотеке с выдачей книг на дом», где прогресс возможен потому, что мы заимствуем и унаследуем предыдущее);

· сравнения поясняют необычное: без уподоблений и противопоставлений почти нельзя обойтись, когда нужно объяснить малоизвестные явления.

· сравнения вызывают интерес к обычному..

С помощью сравнения информация об объекте может быть получена двумя различными путями.

Во-первых, она может выступать в качестве непосредственного результата сравнения, т.е. быть первичной информацией,

Во-вторых, может быть вторичной или производной информацией, являющейся результатом обработки первичных данных (умозаключение по аналогии).

6. Применение сравнительно-правового метода – этапы:

1. Постановка вопроса или рабочая гипотеза.

2. Принцип функциональности.

3. Проблема оценки источников права.

4. Систематизация норм иностранного права.

5. Применение сравнения в отношении права стран разного социального типа.

6. Выбор правопорядков, включенных в процесс сравнения

7. Критерии выбора конкретных правовых систем.

8. Создание системы сравнительного исследования.

9. Критическая оценка результатов сравнения.

Сравнительно-правовой метод - это не только определенная система мышления - сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, - но и рабочий метод.

На практике, чтобы подступиться к сравнительно-правовому исследованию, необходимо следовать определенным ранее установившимся правилам проведения такого исследования.

1. Любому сравнительно-правовому исследованию предшест­вует постановка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без ко­торой невозможно творческое развитие.

Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побужда­ет к поискам более оптимальных решений собственных юри­дических проблем в иностранном правопорядке. Но и объективный и непредвзятый взгляд на иностран­ный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законодательство и, как следствие, сформулиро­вать рабочую гипотезу.

При этом важна роль собственной точки зрения на доктрину и в целом на правовую политику при фор­мулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос о необходимости выбора при­оритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности из­лишним.

В действительности рождение первона­чальной идеи происходит не в результате дедуктивного за­ключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, «как правило, упорным трудом». Для компаративиста «упорным трудом» в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного.

2. Основным методическим принципом сравнительного пра­воведения, на котором зиждутся остальные элементы учения о методе - выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д. , - является функциональность, поскольку "сравнимо* в праве лишь то, что выполняет одну и туже задачу, одну и ту же функцию.

С точки зре­ния сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный ре­зультат будет одинаков, так что постановка вопросов для сравнительно-правового исследования с самого начала долж­на носить функциональный характер, а проблема для изуче­ния сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет пос­тановка вопроса: «Какие нормы в иностранном праве опре­деляют форму договора купли-продажи?» Правильнее было бы спросить: «Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сдел­ке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намерений?» Нельзя задать вопрос: «Как регулирует иностранное право часть наследства немец­кого гражданина, подлежащую переходу к последующим на­следникам, или наследство немецкого гражданина, переходя­щее по закону ко второму наследнику?» Прежде всего, следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохра­нять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти.

Функция - исходная точка и основа правового сравне­ния. Она является третьим элемен­том сравнения, вокруг которого в прошлом велись продолжи­тельные и бесплодные дискуссии. Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматриваемых пра­вопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то есть без национальной специфики, присущей их юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям. Это означает, далее, что каждое решение с точки зрения данной функции следует оценивать как единое (для всех изучаемых правопорядков) и сравнивать, абстрагируясь от различий, которые они получают в национальных правопорядках, независимо от того, идет ли речь о «норме права», толковании, судебной практике или любом другом правовом явлении.

Например, только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения , хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невозможности возврата должником результатов выполненной для него рабо­ты по контракту, признанному недействительным . Ни с кон­цептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий наци­ональное право не должно влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда нахо­дятся лишь конкретные проблемы.

Начинающий компаративист с принципом функциональ­ности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспеш­ному выводу об отсутствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом слу­чается, что он автоматически рассматривает изучаемую про­блему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае «ничего не находит» в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально поставленную задачу и аб­страгироваться от мешающих ему, въевшихся в сознание понятии права своего государства.

Лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен - в качестве крайнего средства рекомендуется обра­титься к юристу соответствующей страны - и это исследо­вание не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуемой проблемы. Такое , правда, случается редко, но случается . Тем не менее, это не должно служить основанием для прекращения сравни­тельно-правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо иностранной правовой системе потребности в решении данной юридической проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном пра­ве.

Часто случается также, что решение ряда юридических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разрабо­танный кодекс.

Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда пот­ребность в определенном правовом регулировании отвергает­ся по причинам неприемлемости социального строя какого-либо иностранного государства . В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного содержания, вкла­дываемого в понятие справедливости. Даже это позволяет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо пробле­мы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутст­вия какого-либо правового института может быть просто ис­торический случай.

Отрицательная сторона принципа функционализма означа­ет, что компаративист должен решительным образом освобож­даться от укоренившихся в его правовом мышлении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона вы­глядит следующим образом: какую область иностранного права надо исследовать, чтобы найти аналоги решения собственных юридических проблем?

3. В принципе при исследовании иностранного права необ­ходимо избегать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оценки источников права . Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился.

""Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую науку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обычаи - вот исключительно важное условие использования сравнительного метода. Но требуется еще нечто большее. И Э. Рабель говорит в этой связи: «Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...» И далее он определяет объем предъявляемых требований:

«Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судь­бой народов - их войнами, революциями, образованием государств, порабощением; с религиозными и этическими представлениями; честолюбием и творческой энергией отдельной личности; потребностью в производстве и потреблении; ин­тересами социальных прослоек, партий, классов. Надо учи­тывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация - феодализм, капи­тализм, социализм - порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в пос­леднюю очередь поиски государственного и правового идеа­ла, но и все, что обусловлено социальными, экономически­ми, правовыми реалиями… ».

Если все эти знания необходимо освоить и систематизи­ровать, прежде чем заняться сравнительным правом, то сле­дует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практи­чески невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состоянии свои знания о других странах и культурах, и, прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих пра­вовых семей . И такое понимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуж­дения, связанные с изучением сравнительного права. Их не­возможно ни перечислить, ни исключить даже в том случае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется - и с большим успехом - международным коллективом.

Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: «Будь ос­торожен, осмотрителен и смел». Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахова­ны от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения про­фессионального мастерства, их доброжелательно исправляют без высокомерных насмешек.

4. Компаративисту необходимо обладать изо­бретательностью для систематизации норм иностранного права , функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на многочисленных примерах.

Например, для юриста континентальной Европы идея представи­тельства по закону является идеальным, если не единствен­но возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершенно­летние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным пред­ставителем - а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовер­шеннолетними, - столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, ро­дители не наделяются автоматически правами и обязанностя­ми как представители ребенка в целом и особенно в судеб­ных тяжбах. Если несовершеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного дела для представительства его интересов так называемого «заступника», а если он ответчик - то процесс от его имени ведется также назначаемым судом толь­ко по данному иску опекуном.

Если несовершеннолетний - наследник по закону, то суд в определенных случаях назначает управляющего на­следством до достижения им совершеннолетия.

А при определенных обстоятельствах несовершеннолет­ний может быть объявлен находящимся под опекой суда, в силу чего суд наделяется представительскими пол­номочиями, которые он впоследствии, как правило, передает другим лицам.

Обязанности «законного представителя» по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим правом осуществляют специальные «доверительные собственники». Связано это с тем, что с давних пор по англо-американскому обычному праву собственность передается не несовершеннолетнему, а дове­ренному лицу, которое управляет ею в интересах несовер­шеннолетнего.

Таким образом, если в континентальной Ев­ропе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множест­ва индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных пра­вовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни.

Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древ­ностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей.

Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве континентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлю­щих концептуальных понятий, а общее право со своим мето­дом импровизации, напротив, имело тенденцию к конкрети­зации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством каждый раз специально создаваемых для каждо­го отдельного случая правовых конструкций.

Следующий пример свидетельствует о функциональной идентичности различных правовых институтов в разных правовых системах. Причем различия этих институтов обусловлены как ис­торией их происхождения, так и доктринальными взглядами.

Имеется в виду институт доверительной собственности ан­гло-американского права. В его основе лежит до гениальнос­ти простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким об­разом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие - часто в порядке временной очередности - обладают определен­ным объемом прав на часть доходов от этого предмета.

Эта основополагающая концепция обобщающего характера приме­няется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американс­ком праве с помощью одного лишь этого правового институ­та удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Евро­пы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе.

Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с по­мощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом - иском о неправомерных действиях ; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в другой; искам по имущественным спорам соответствуют наследственно-правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщичестве) - отдельная норма ограни­ченного действия (например, об оскорблении добрых нра­вов). Все это примеры, иллюстрирующие возможность взаи­мозаменяемости правовых норм различных правовых систем.

Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую фун­кциональную пару в иностранном правопорядке для нацио­нальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помощью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы . В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках «Общие условия» ведения деловых операций , которые прак­тически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписаные правила торговых обычаев , согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, ко­торыми их наделяет закон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная конституцией одной страны социальная проблема остается не урегулированной юриди­чески в другой, так как там найдено неправовое ее решение. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в срав­нительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответ­ствующую проблему, был бы неверен и давал бы искаженную картину.

Примером может служить связывающий характер оферты . Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разум­ным срока. По общему же праву , за исключением случаев вме­шательства законодателя, правомочного менять условия офе­рента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока.

Различия правопорядков в дан­ном случае очевидны. Такие оговорки, как «без обязательств», «с условием возможностей поставки», характеризующие дело­вую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в об­щих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь «приглашением» сделать оферту. В англо-американском праве , в свою очередь, разработаны также юридические конструкции, ко­торые в целом существенно смягчают остроту проблемы сво­бодного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представляют торговые нюансы (обычаи), которые сильно ограничивают возможности одностороннего отзыва оферты: согласно этим нюансам, разрешенный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать.

Приведенные примеры свидетельствуют и о другом фено­мене, с которым сталкивается компаративист в своих иссле­дованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения вывода о „возможности сформулировать основной закон сравнительно­го права: различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей,

В то же время некоторые области социальной жизни находятся под столь сильным влиянием наци­онально окрашенных моральных и нравственных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и истори­ческие традиции развития культуры или в характер наций, что порождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадающих правовых норм, которые регу­лировали бы указанные сферы жизни общества.

В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, завещание в пользу родственников или жены, определение условий и возможности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость при­знания иска о взыскании алиментов с женатого отца на со­держание внебрачных детей. Причем этический аспект отве­тов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопорядок использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с «оценочными апориями», что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обус­ловленные вопросы - преимущественно семейного и на­следственного права, - а к остальным областям права при­менить в сравнительном плане «неполитическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира... Это позволяет в определённом смысле говорить о «презумп­ции идентичности» инструменте решений.

Методическая пло­дотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция слу­жит в качестве эвристического принципа: она может указать исследователю правильный путь, показать, какую область иностранного права и правовой среды в целом следует вы­брать для выявления соответствий и сходства норм иностран­ного и отечественного права, чтобы принять аналогичное практическое решение. А в конце работы эта презумпция служит средством контроля за правильностью достигнутых результатов: если компаративист констатирует на основе всей совокупности изучаемых материалов идентичность или, по крайней мере, сходство в решениях правовых проблем сравниваемых правопорядков, он может быть удовлетворен.

Если же будут установлены различия или полное отсутст­вие сходства в принимаемых решениях, то компаративисту потребуется вновь проверять, правильно ли и достаточно ли радикально поставлен вопрос о функциях исследуемых пра­вовых институтов, равно как и вопросы о том, не сузил ли он сферу своего исследования.

Конечно, следует еще раз подчеркнуть, что эта презумп­ция не всегда может быть использована. Она неприменима в областях права, которые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества. Для всех других отраслей права, нейтральных с точки зрения субъективных оценок и «технических», «пре­зумпция идентичности» представляется нам вполне примени­мой рабочей гипотезой.

5. Особой проблемой сравнительного правоведения, и в пер­вую очередь его методики, является вопрос о возможности его применения в отношении права стран разного социального типа, например, социалистических стран . Под «социалистическими странами» понимаются страны, во главе политического руководства которых стоят ком­мунистические партии, придерживающиеся марксистско-ленинской идеологии.

Согласно ортодоксальной социалистической доктрине, функции права при социализме и капитализме диаметрально противоположны. Буржуазная правовая доктрина рассматри­вает право с формально-юридической точки зрения как изна­чально объективно существующую данность и не признает социальной функции права как инструмента господствующе­го класса в классовой борьбе. Для социалистической доктри­ны, наоборот, реальность права заключается непосредствен­но в его социальной функции. И с этой точки зрения для социалистической доктрины равноправное сравнение раз­личных правовых систем бессмысленно или даже невозможно. В действительности ранее в СССР господствовала точка зрения (пригодности сравнительного правоведения лишь как инструмента доказательства преимуществ социалистического права. Лёбер правильно, но слишком мягко охарактеризо­вал эту точку зрения как «контрастирующее правоведение»: правоведение, которое с порога отвергает любую разумную основу для сравнения, не является таковым вообще. Менее одиозная ситуация складывалась в этом плане в других соци­алистических странах, в которых раздавались разноречивые голоса. В них подчеркивалось отсутствие монолитного одно­образия права социалистических стран, а ценность капита­листической правовой доктрины полностью не отрицалась. Теоретики социалистического права, тем не менее, были еди­нодушны в том, что капиталистическая правовая доктрина способна анализировать лишь собственную правовую дей­ствительность и только в ней находить разумную основу для сравнительного правоведения.

Аналогичным образом разделились мнения и западных те­оретиков права. С одной стороны, такой знаток советского права как Билински считает невозможными и неплодотворными срав­нительно-правовые исследования социалистического и капи­талистического права из-за различий в идеологии и в первую очередь в структуре хозяйства и общества. Но, с другой сто­роны, не меньший знаток социалистического права Лёбер энергично подчеркивает разумность и плодотворность срав­нительно-правовых исследований права различных социаль­ных систем. Точка зрения ортодоксальной советской право­вой доктрины, к которой в основном апеллирует Билински не должна пугать. Сравнимость различных правопорядков основана на идентичности правовых потребностей, и лишь в том случае, если они диаметрально противоположны, можно было бы констатировать принципиальную несравнимость за­падных и социалистических правопорядков. Но это еще не доказано и вряд ли доказуемо.

Разумеется, в данном случае следует проявлять особую ос­торожность при сравнении различных правовых институтов.

Явные различия в экономических системах капиталисти­ческих и социалистических стран влекут за собой соответ­ственно различия и в их правопорядках. Но стремиться вы­вести отсюда принципиальную несравнимость обеих систем было бы ошибочным. Ведь кроме экономики существуют другие сферы, где различия не так велики. И Лёбер точно показал различия между правовыми институтами, обусловленными системой, и нейтральными. К последним принадле­жит, например, семейное право. Здесь сравнительное право и его исследование возможно и сталкивается с трудностями, но не большими, чем при сравнении «западных» правопорядков.

Аналогичным образом следует согласиться, что в соци­алистических экономических системах сохранились опреде­ленные элементы частнопредпринимательской деятельности. С определенными оговорками сюда можно отнести уголовное право, внешнеэкономическое регулирование, авторское право, внедоговорная ответственность, которые также могут стать объектом сравнительно-правового исследования. Остается главная сфера - обусловленные системой ин­ституты.

В сфере частного права к ним относятся, прежде всего, договор между госпредприятиями в плановой системе хозяйства, собственность социалистического предприятия, вся сфера государственного права в смысле западной доктрины, то есть административное „право и право государственных организаций, право Госарбитража, подсудность гос­предприятий. Если в данной сфере механизмы правового регулирования различаются настолько, что идентичные или сравнимые правовые потребности не возникают, то действи­тельно в правопорядках невозможно обнаружить функцио­нально однородные аналоги, В целом же даже в этом случае не следует заранее предпола­гать полную несравнимость.

Можно высказать предположение о том, что сравнитель­ный анализ, проведенный с достаточной тщательностью и учетом правовых реалий, обнаруживает больше сходного, чем того хотелось бы идеологам разных социально-политических систем.

В любом случае совершенно очевидно, что споры о срав­нимости правопорядков стран с различными социально-политическими системами не могут служить серьезным препятствием для сотрудничества между компаративистами Востока и Запада.

Во многих международных организациях, как, например, в ЮНСИТРАЛ или в ЮНИДРУА, в течение многих лет рабо­тают юристы из социалистических стран, часто занимая в них высокие посты. Их отличают ответственное отношение к делу и профессионализм при решении практических задач.

6. Выбор правопорядков , включенных в процесс сравнения. Если в отношении исследования выбранных правопорядков действует принцип максимально углубленного проникновения в их суть, то в отношении выбора самих правопорядков действует общий принцип ра­зумного ограничения. Это не столько объясняется трудностями, связанными со слишком широкой постановкой вопроса, сколько подсказано опытом, согласно которому полученные результаты не будут адекватны затраченным усилиям, если круг исследуемых правопорядков не будет сужен до разумных пределов. Этот опыт имеет глубокие корни. По мере развития зрелых правовых систем они или полностью воспринимались, или становились предметом довольно полного подражания, и пока имитирующая система (так называемое «дочернее право») сохраняет, по крайней мере, стиль оригинала, ее решение юридических проблем представляет собой лишь бледную копию решений материнского правопорядка, не достигая самобытности и взвешенности решений своего-, «знаменитого» предшественника. А потому будет вполне достаточно ограничиться изучением материнского правопорядка, а дочерний правопорядок оставить в стороне.

Однако положение вещей в действительности часто отли­чается от описанного выше, и потому высказанная рекомен­дация является скорее рабочей гипотезой, чем твердо уста­новленным результатом сравнительно-правовой методики.

О необходимости тщательной подборки материала свиде­тельствует то обстоятельство, что при рассмотрении роман­ской правовой семьи, взяв за основу своего анализа «материнский» правопорядок Франции , необходимо при­нимать во внимание и частное право Италии . Причина этого заключается не только в возрастании объема историко-правовых исследований на родине римского права, но и во впе­чатляющем богатстве цивилистических идей, дальнейшему развитию которых способствовала после преодоления эзоте­рических методов исследования последняя кодификация (1942). В то же время следовало бы по воз­можности отказаться от слишком обстоятельного изучения правопорядка стран Иберийского полуострова.

То же самое относится и к англосаксонской правовой семье. Для компаративиста XVIII века было бы вполне до­статочно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Америки. Сегодня картина ко­ренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США , несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англосаксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет го­раздо дальше. А потому компаративист допустил бы боль­шую ошибку, если бы наряду с английским правом не вклю­чил в круг своих исследований и право США.

Трудно сказать что-либо определенное о нормах ограничений, так как все зависит от предмета конкретного исследования. Если речь идет не о сравнении отдельных институ­тов или решений конкретных юридических проблем, а лишь о стиле правовой семьи в целом, то, как правило, достаточно изучить стиль не всех, но лишь тех, которые презюмируются в качестве «материнских» правопорядков, входящих в дан­ную правовую семью.

Если же речь идет об изучении от­дельных вопросов, то следует придерживаться следующеготвердого правила: при решении «классических» проблем ци­вилистики, касающихся правового регулирования сделок, обязательств, собственностив англосаксонской правовой семье, можно ограничиться по преимуществуАнглией и США, в романской - Францией и Италией, в германской - Германией и Швейцарией (хотя незнакомому с этой право­вой семьей компаративисту необходима подзорная труба, чтобы отчетливее разглядеть здесь сходство).

А в правовой семье северных стран наиболее целесооб­разно ограничиться Швецией, Данией. Стимулирующим фак­тором в данном случае служит неприятие догматического соответствующего правопорядка.

Ко­нечно, в наши дни не все сравнительно-правовые исследова­ния осуществляются с привлечением специалистов со всего мира, хотя, может быть, это было бы желательно. Сравни­тельно-правовое исследование, осуществляемое в одиночку, даже сейчас разумно и необходимо. Такие исследования осо­бенно важны при изучении правовых систем отдельных стран, а не всего мира. Правильный отбор правопорядков в этом случае может оказаться делом трудоемким, но по прак­тическим соображениям неизбежным. Что же касается кри­териев отбора, то приведенные выше практические советы за неимением лучшего, как и прежде, представляют собой хорошую отправную точку.

7. В сравнительно-правовом исследовании постоянные и часто стереотипные сравнения побуждают искать критерии выбора конкретных правовых систем. Процесс сравнения, который осуществляется путем эмпирического отбора мате­риала, начинается практически, когда собраны отчеты о пра­вовых системах разных стран. В качестве испытанного под­хода к исследованию и его систематизации рекомендуется самостоятельно изучить в сравнительном плане посвященные отдельным странам доклады с той точки зрения, чтобы выявить, в каких из них предмет исследования уже отрефе­рирован на основе обсужденных выше принципов для каждо­го правопорядка или правовой семьи - другими словами, без критической оценки, но с важными деталями, помогающими направить предстоящую работу в необходимое русло.

Чита­тель или пользователь результатов сравнительно-правового исследования должен хорошо знать исходный материал, если ему предстоит завершить работу, не говоря уж о том, что все неизвестные правовые материалы должны быть ему доступ­ны. В то же время не исключено, что характерные особен­ности изучаемой проблемы могут потребовать иного подхода.

Для решения всех конкретных правовых проб­лем рекомендуется изучение обзоров права отдельных стран. Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является срав­нительным правом. Оно начинается лишь после этого. «Мы познаем внутренние отношения между правопорядками, - формулирует задачу Э. Рабель, - когда нам удается показать во взаимосвязи путем сравнительной характеристики ин­ститутов всю совокупность того, что есть в них общего и различного». Это, то есть само сравнение, - труднейшая часть сравнительно-правового ис­следования. Оно почти полностью исключает попытки его формализации и во многом зависит от особенностей изучае­мой проблемы, равно как и от решения ее в различных правопорядках. Удается сформулировать лишь некоторые расплыв­чатые принципы общего порядка.

Само собой разумеется, что сравнительный анализ дает разнообразие решений . Удивление, порождаемое этим разно­образием, - первый стимул для сравнительно-правового исследования. Однако составление перечня сходств и различий мало что дает. По существу это было бы более конкретным повторением того, что содержится в обзорах национального права. Было бы достаточным, если бы в каждом из рассмат­риваемых правопорядков можно было отыскать четкое и оче­видное решение исследуемой проблемы. Но, как показывают примеры, в большинстве случаев все гораздо сложнее и всегда всплывают проблемы, достойные сравнительно-правово­го исследования.

Суть сравнения заключается в том, чтобы взглянуть на различные решения под новым углом зрения, который позволял бы выявить, прежде всего, их общность. В страновом обзоре, в котором материал лишь отреферирован, дается всеобъемлющее правовое решение проблемы. Однако оно характерно именно для данного правопорядка, отражает его правовую среду, законы и прецеденты и выражено в поня­тиях данной правовой системы. Что это может означать, отмечалось выше. При сравнении же каждое изучаемое реше­ние, напротив, будет рассматриваться и оцениваться во взаи­мосвязи со всеми остальными, а не с точки зрения его собст­венного правопорядка. Эта новая точка зрения и характеризует сравнение в подлинном смысле этого слова.

Другой харак­теристикой, неразрывно связанной с первой, является функ­циональность. Выше говорилось о решающем значении функ­ционального принципа для изучения любого правопорядка, являющегося предметом сравнительно-правового исследования. Процесс сравнения как раз и является целью такого использо­вания. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потреб­ность в адекватном правовом регулировании. Другими словами, только функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение.

Опыт показывает, что сравнивать элементы реше­ний изучаемых правопорядков, вырывая их из решения в це­лом, то есть без учета функциональности, малоэффективно и чревато ошибками. Велик соблазн сравнивать в первую очередь принципы, лежащие в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков. Эти принципы в разных правопорядках часто существенно отличаются друг от друга. Но исключение различающихся принципов затруднило бы решение задачи определения, для какого случая решения сравниваемых правопорядков были бы различны. В этой свя­зи то, что рассматривается в качестве принципа, применяет­ся даже в сфере юридических фактов таким образом, чтобы свести его влияние к нулю.

Механизм «космополизма» принимаемых решений, ос­вобождения их от национальной специфики столь сильно за­висит от каждого конкретного случая, что в отношении его нельзя вывести общее правило. Так, в одном случае может потребоваться «расщепление», как в примере с институтом доверительной собственности англо-американского права: рассматриваемая в качестве единого для всей данной право­вой системы института, она «расщепляется» в соответствии с потребностями правового оборота для решения юридических проблем в различных областях права. Но речь может идти и о синтезе, как, например, в случае с законным представите­лем: будучи «расщепленным» на несколько самостоятельных институтов, которые лишь в совокупности дают всеобъемлю­щее решение проблемы, оно должно рассматриваться с точки зрения сравнительного права как единый институт.

8. Следующим шагом в процессе сравнения является создание соответствующей системы понятий. Сравнительно-правовое исследование специальных предметов не может обойтись без собственной системы и собственных понятий. Система долж­на быть настолько гибкой, чтобы ее можно было использо­вать в качестве инструмента для объединения в рамках более широкого родового понятия гетерогенных, но функционально однородных институтов. Например, во всех правовых систе­мах отграничивают обязывающие сделки от необязывающих. Однако правовые критерии подобных разграничений различ­ны. Обязательность может найти свое выражение в выполне­нии ряда формальностей, а на более высокой стадии разви­тия права достаточным может оказаться простое судейское толкование. В данном случае создаваемая система сравни­тельного права должна содержать понятие, включающее в себя понятия «формы», «причины» (но только в одном из их многочисленных и богатых оттенками значений), «возмездности». Смысл этого понятия заключается в том, чтобы по­казать, что речь идет о явлениях, которые отделяют правовые обязательства от сугубо общественных, то есть о своего рода показателях «значимости».

Еще пример. по Эссеру, принцип неосновательного обо­гащения имеет всеобщий характер.. Дейст­вительно, в той или иной форме он применяется повсемест­но, но функции его применения различны. И, следовательно, то, что в одной правовой системе является возмещением ущерба по иску о неосновательном обогащении, в другой - по иску о противоправном поведении, а в третьей - по иску о неправомерном отказе от договора.

Для системы понятий в сравнительно-правовом исследовании следовало бы создать также обобщающее понятие с единой функцией или несколь­ко обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогич­ных гражданско-правовых нарушений: это может быть рес­титуция в случае неправильно произведенного платежа, по­сягательства на чужую собственность, неправомерного использования вещей..

В отношении обобщения других понятий дело обстоит проще: следует употреблять выражение «нарушение догово­ра» вместо «неосуществимость договора», а вместо «ответ­ственность за помощников», «ответственность за подчинен­ных», или - «ответственность за людей». Термин «строгая ответственность» лучше, чем «ответственность за вред, нанесенный источником повышенной опас­ности», или «теория риска».

Таким образом, система терминов сравнительного права приобретает очертания довольно неопределенной структуры с более обобщенным содержанием понятий, чем в нацио­нальном праве. Это вызвано тем, что понятие сравнительного права в силу его функциональной природы опосредует те явления общественной жизни, которые не попадают в сферу действия понятий национального права. Тем самым сравни­тельное правоведение ведет к созданию системы комплекса функций; с помощью обобщенных понятий сравнительного права характеризуются юридические задачи, которые стоят перед соответствующим институтом права - всей совокуп­ностью институтов с аналогичными социальными и экономическими предпосылками, призванными регулировать опреде­ленную сферу общественных отношений. Тем самым между решениями, различающимися только по юридико-техническим признакам или даже по предмету регулирования, созда­ется объективно обоснованная тесная взаимосвязь, благодаря которой они становятся сравнимыми и сопоставимыми друг с другом. Дробниг показал, как с интернациона­лизацией сравнительно-правового исследования растет зна­чимость системы понятий сравнительного права и как однов­ременно усложняются возникающие при этом проблемы.

Сравнительное право является одной из многих юридических дисциплин, развитие которой уже дав­но идет в данном направлении. Критика, способствующая универсализации системы национальных правовых понятий и отказу от их территориально ограниченного применения, также внесла свой вклад в подобное развитие. Она исходи­ла от сторонников так называемой «теории интересов» (согласно которой всеобщий интерес находит отражение в единичном), от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов пра­ва и приверженцев правового реализма.

Все они сходятся в признании того, что предмет правовой науки - не столько понятийные правовые конструкции , сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать. Право - это «социальная технология», а правовая наука - социальная наука. Именно такое понимание является одно­временно как результатом, так и отправной точкой для раскрытия интеллектуального потенциала и методологии сравнительного права.

Такое понимание сравнительного правоведения полностью отвечает современным тенденциям развития правовой науки, поскольку в основу его методологии положен принцип функциональности, а не сис­тематики правовых институтов разных стран и решение юридических проблем в рамках конкретной правовой сис­темы оценивается с точки зрения адекватности их данной, социальной среде, соответствия тем социальным задачам, которые они призваны выполнять. Оно придает науке права международные масштабы и значительно расширяет круг материалов, без которых даже самые талантливые юристы, ограничивающиеся изучением лишь национального правопо­рядка, не имели бы достаточных возможностей для реа­лизации своего творческого потенциала.

Если право рассматривать с функциональной точки зрения, то обнаружится идентичность юридических проблем в каж­дой стране. Такой подход можно применить к правопорядку любой страны мира, даже к странам с различным социаль­но-политическим строем и к странам, находящимся на раз­ных ступенях социально-экономического развития. Система подобной универсальной правовой науки со своей теорети­ческой концепцией, с единым понятийным аппаратом, ма­териалом, структурированным по общей схеме, может быть только наднациональной по своему характеру.

А этого можно достичь лишь путем сравнения различ­ных правопорядков, то есть такую систему нельзя создать априорно, но только в результате постоянных эксперимен­тов и сравнений, что позволит сделать сравнительное пра­воведение по-настоящему международным. Учитывая, одна­ко, степень развития сравнительного права, большинство немецких авторов в своих работах (в других странах вряд ли существует иной подход) исходят из определенной про­блемы или института собственного права, исследуют их в сравнительном плане, а затем, дав оценку полученным результатам, делают выводы в отношении национального права - предложения по реформе, новое толкование. Та­кой подход можно было бы назвать сравнительным право­ведением на национальной основе. Но, в конечном счете, следует стремиться к действительно международному срав­нительному правоведению, которое подготавливало бы поч­ву для создания наднациональной всеобщей правовой науки. Эта новая правовая наука обогатила бы методы юриди­ческого мышления исследователя, предоставила бы в его распоряжение более многообразную гамму юридико-технических средств, связанных с созданием системы новых по­нятий, постановкой проблем на более высокий уровень, с иным подходом к исследованию материалов и критериям оценки. Она расширила бы его научные горизонты и научный инструментарий благодаря ознакомлению с опытом правовой науки во всех странах мира.

Сравнительное правоведение - прежде всего метод познания права как науки, а не инструмент отыскания кон­кретного правового института. Лишь тот, кто не видит этого, способен отрицать ценность такой международной сравни­тельно-правовой науки.

9 Критическая оценка результатов сравнения - важная часть сравнительно-правового исследования. Иногда различ­ные решения бывают разнозначны или «предоставляют разумный выбор», а иногда, наобо­рот, преимущества одного из решений очевидны. Наконец, комбинация элементов решений различных национальных законодательств может дать более эффективное решение, чем все существующие. Все это компаративист должен взве­сить и объяснить.

По мнению Э. Рабеля, следовало бы отличать оценку, данную с точки зрения правовой политики, от собственно правоведения, в которой он видел «совершенно иную деятельность», так как при всей своей конкретности и отдельные задачи, и теоретические положения чисто сравни­тельного правоведения должны носить в значительно боль­шей степени характер обобщений, а не оценок и следствий, направленных на решение практических, например законо­дательных, вопросов.

По данно­му вопросу можно было бы сказать многое. Здесь затраги­вается известная проблема теории чистой правовой науки Г. Кельзена о правомерности отнесения юридических оценок к научным задачам. Данная работа не ставит целью дать окончательный ответ на этот вопрос. Тем не менее, оценка компаративиста имеет одно важное отличие от оценки тол­кователя национальной правовой нормы, а именно, полу­ченные им результаты не будут сведены на нет отрицатель­ным решением законодателя , поскольку его критический и сравнительный анализ стоит вне национальных законода­тельств, которые дают ему лишь материалы для исследова­ния. Э. Рабель выступает против «разделения труда» между сравнительным правоведением и критикой права: «Мы, юристы, закоренелые критики, одержимые желанием улуч­шить право, не можем отказаться от стремления добиться более эффективного регулирования».

В самом деле, компаративист обязан свое сравнительно-правовое исследование немедленно подвергнуть критической оценке , иначе сравнительное правоведение, по язвительному замечанию Биндера, «остается собранным в кучу неисполь­зуемым строительным материалом». Критерии критической оценки ежедневно применяются правовой наукой, в част­ности, для нахождения и обоснования наиболее целесо­образного и правильного решения.

Дальнейшее исследование сути свойств этих критери­ев компаративист должен уступить философии права, хотя он может предоставить в распоряжение последнего больше материалов по данной проблеме, чем философия права была бы в состоянии использовать. А упрек в субъектив­ности оценки вновь превосходно парирует Э. Рабель: «Кар­тина с явными признаками национальной правовой культуры и образования исследователя исправляется с по­мощью международного сотрудничества»