Заказчик указал в техническом требовании несуществующий товар. Признаки незаконного ограничения конкуренции заказчик просит несуществующий. Покупатель в нарушение условий договора не производил закупку товара в заявленном периоде

Злоупотребление 1

Наличие задолженности по договору поставки при досрочной поставке

Если порядок и форма расчетов договором не определены и расчеты в силу статьи 516 ГК РФ должны осуществляться платежными поручениями, покупатель, согласившийся принять товар досрочно, обязан совершить действия, необходимые для оплаты товаров. В пункте 16 постановления Пленума ВАС РФ N 18 разъяснено, что покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами.



1. Вопрос досрочной поставки и возможность досрочной оплаты необходимо прописать в договоре.

2. Факт досрочной поставки необходимо подтвердить документально, в частности, в качестве подобных подтверждающих документов могут служить акты приемки-передачи, накладные ТОРГ-12 .

3. В договоре необходимо четко установить срок, в течение которого должна быть осуществлена оплата. Согласно статье 80 Закона Российской Федерации "О Центральном банке Российской Федерации" от 10.07.2002 N 86-ФЗ , действующей в момент возникновения правоотношений, общий срок осуществления платежей по безналичным расчетам не должен превышать два операционных дня, если указанный платеж осуществляется в пределах территории субъекта Российской Федерации, и пять операционных дней, если указанный платеж осуществляется в пределах территории Российской Федерации.

4. В случае несвоевременной оплаты за поставленные товары возможно взыскать штрафные санкции, установленные в договоре, или исходя из ставки рефинансирования за каждый день просрочки платежа.

5. Если порядок и форма расчетов договором не определены и расчеты в силу статьи 516 ГК РФ должны осуществляться платежными поручениями, покупатель, согласившийся принять товар досрочно, обязан совершить действия, необходимые для оплаты товаров, не позднее следующего дня с момента их получения.

6. При несвоевременной оплате досрочно поставленного товара необходимо написать покупателю претензию в отношении несвоевременной оплаты, претензионный порядок является обязательным.

Судебная практика:

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.05.2016 N Ф06-6919/2016 по делу N А57-17386/2015

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.09.2015 N Ф07-6483/2015 по делу N А56-2937/2015

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.10.2015 по делу N А33-9339/2015

Злоупотребление 2

Покупатель в нарушение условий договора не производил закупку товара в заявленном периоде

Получение покупателем в определенном месяце товара в количестве, превышающем количество, установленное графиком поставок на этот месяц, не освобождает его от исполнения предусмотренного договором обязательства в следующем месяце (как и в последующих месяцах) закупить у поставщика товар в количестве не менее указанного в графике поставок.

Практические рекомендации поставщику:

1. В договоре с покупателем в случае, если поставки осуществляются на постоянной основе, необходимо обговорить график поставок.

2. Если покупатель не произвел закупку товаров своевременно, то с него можно взыскать неустойку, предусмотренную договором. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Судебная практика:

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.07.2015 N Ф06-25447/2015 по делу N А65-26750/2014

Злоупотребление 3

Заказчик не направил поставщику заявку

Исполнение поставщиком обязательства по поставке товара может находиться в зависимости от надлежащего исполнения заказчиком первоочередного обязательства по направлению поставщику заявки на поставку товара.

Практические рекомендации поставщику:

1. В качестве приложения к договору может быть установлена форма заявки.

2. В договоре целесообразно указать, каким образом заявки на поставку товара предоставляются поставщику: путем направления по электронной почте, факсом или иным способом.

3. Пунктом 1 ст.509 ГК РФ предусмотрено, что поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. Поэтому все лица, которым осуществляется поставка, должны быть указаны в договоре.

Судебная практика:

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.03.2016 N Ф09-12115/15 по делу N А60-25363/2015

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.11.2015 N Ф03-3961/2015 по делу N А73-2431/2014

Злоупотребление 4

Непредставление покупателем информации поставщику о грузополучателе

Предоставление покупателем информации о грузополучателе должен обеспечить покупатель. В соответствии с пунктом 3 статьи 509 ГК РФ непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок дает поставщику право либо отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузочной разнарядки.

Практические рекомендации поставщику:

1. Во избежание рисков в договоре необходимо указать грузополучателя.

2. Отгрузочную разнарядку возможно сделать неотделимым приложением к договору.

3. Неисполнение или ненадлежащее исполнение одной из сторон встречного обязательства в силу ст.328 ГК РФ дает другой стороне право приостановить исполнение или отказаться от дальнейшего исполнения и требовать возмещения убытков.

4. Стороны в контракте могут предусмотреть освобождение от уплаты неустойки (штрафа, пеней) при доказанности, что просрочка исполнения соответствующего обязательства по поставке произошла вследствие непреодолимой силы или по вине покупателя.

Судебная практика:

Постановление ФАС Московского округа от 07.02.2014 N Ф05-17969/2013 по делу N А40-159871/12-33-467

Злоупотребление N 5

Покупатель отказывается оплатить доставку товара

Статьей 510 ГК РФ предусмотрено, что доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. В случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

Практические рекомендации поставщику:

1. В договоре необходимо четко прописать, что доставку товара оплачивает покупатель, а также указать вид транспорта, определенные условия доставки.

2. Целесообразно согласовать стоимость доставки предварительно с покупателем, если доставка осуществляется третьими лицами.

3. В силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в п.9 постановления от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" , если договором не предусмотрено, каким видом транспорта и на каких условиях доставляется товар и в связи с этим выбор вида транспорта и условий доставки осуществляется поставщиком (п.1 ст.510 Кодекса), расходы по доставке распределяются между сторонами в соответствии с договором. Если порядок распределения транспортных расходов по доставке товара договором не установлен, суд путем толкования условий такого договора должен выяснить действительную волю сторон с учетом практики их взаимоотношений. Поэтому в случае распределения расходов, порядок распределения необходимо закрепить в договоре.

4. Факт доставки третьим лицом должен быть зафиксирован документально. Это могут быть договоры, накладные, товаро-сопроводительные документы.

Судебная практика:

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.02.2015 N Ф09-10008/14 по делу N А60-9920/2014

Злоупотребление N 6

Поставщик сообщил о готовности товара, но покупатель не оплатил товар

Согласно пункту 2 статьи 510 ГК РФ договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров). Если срок выборки не предусмотрен договором, выборка товара покупателем (получателем) должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товара. При этом в обязанности покупателя входит оплата товара.

Практические рекомендации поставщику:

1. В договоре следует указать, в какой срок покупатель должен забрать и оплатить товар после сообщения поставщиком о готовности товара.

2. Порядок сообщения о готовности товара необходимо детально прописать в договоре.

Судебная практика:

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.10.2015 N Ф01-4131/2015 по делу N А82-8988/2014

Злоупотребление N 7

Покупатель не оплачивает товар и неустойку по договору поставки

Согласно пункту 2 статьи 515 ГК РФ невыборка покупателем товара в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии - в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Согласно части 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. При этом за несвоевременную оплату товара поставщик вправе потребовать уплаты неустойки.

Практические рекомендации поставщику:

1. Установление в договоре 100% предоплаты позволит снизить риски судебных споров в отношении оплаты за поставленный товар.

2. В случае несвоевременной оплаты товара необходимо направить покупателю претензию.

Судебная практика:

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.05.2016 N Ф03-2168/2016 по делу N А51-8764/2015 (Определением Верховного Суда РФ от 13.09.2016 N 303-ЭС16-9434 отказано в передаче дела N А51-8764/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления)

Заказчик просит несуществующий товар Например. Заказчик устанавливает требования к люминесцентным лампам мощностью свыше 50 Вт, длиной от 1210 мм до 1240 мм. По ГОСТ 6825 -91 лампы такой мощность бывают длиной свыше 1, 5 м.

Заказчик предъявляет требования к товару не влияющие на его эксплуатационные свойства Например. Заказчик требует описать полностью технологию производства бензина, когда уже установлены требования к качеству топлива

В документации указан слишком короткий срок для выполнения работ/поставки товара Например. Строительство двух девятиэтажных жилых домов «под ключ» за 30 календарных дней

Слишком длинный срок оплаты Например. «Оплата осуществляется путём перечисления денежных средств на счёт Подрядчика в течение 180 банковских дней со дня подписания актов выполненных работ»

Заказчик, помимо выполнения работ, требует поставить оборудование Либо, в случае закупки товара, Заказчик требует вместе с товаром Например. Строительство гаража и поставка автомобилей в этот гараж

Замысловатое название закупки затрудняющее её поиски Например. Вместо «Поставка бензина марки АИ-92» закупка называется «Поставка горючих продуктов нефтепереработки для автотранспортных средств»

Заказчик опубликовал закупку и позже внёс в неё изменения, добавив слишком сложное техническое задание Например. Был запрос разъяснений, указывающий на ошибку. Заказчик исправил ошибку и параллельно вносит много изменений в другие пункты ТЗ.

В документации о закупке не указаны сведения, в отсутствие которых поставщик не может просчитать выгодную для себя цену контракта Например. При поставке подгузников для инвалидов не указано количество человек и адреса поставки.

Конкретика в техническом задании Изогнутый экран нет Диагональ экрана 79" (200 см) Разрешение экрана 3840 x 2160 LED-подсветка есть Тип LED-подсветки RGB LED Формат экрана 16: 9 Индекс плавности передачи движения 800 MXR Динамическая контрастность100 М: 1 Угол обзора 178° / 178° Стандарт HDTV Ultra HD (4 K) 2160 p

Нестандартные единицы измерения Вместо стандартный единиц измерения системы СИ используются нестандартные. Например, в при поставке продуктов питания для детского сада вместо килограммов используются английские футы.

При перечислении товара через запятую нужно выбрать только один, а не все в нарушении правил русского языка

Размытые формулировки в техническом задании Например. «Не должно превышать отклонение от прямолинейности кромок деталей рамочных элементов более 1 мм на 1 м длины на любом участке»

Заказчик не отвечает на запросы разъяснений. Например. При указании через запрос на грубое нарушение, заказчик отвечает, что всё выполнено в соответствии с законом.

Законные методы ограничения конкуренции Преференции СМП и СОНКО; Преференции УФСИН и инвалидам; Требование к опыту и деловой репутации в случае закупок отдельных ТРУ; Закупки товаров отечественного производства.

Такое мнение в письме высказало Минэкономразвития. Кроме того, оно отметило: заказчик вправе вовсе не указывать в документации определенный ГОСТ. Но в этом случае он должен обосновать необходимость применения иных показателей.

Свои выводы министерство сделало, основываясь на положениях Закона N 44-ФЗ. При описании характеристик объекта закупки заказчик использует те показатели, требования, условные обозначения и терминологию, которые предусмотрены среди прочего техрегламентами и документами, применяемыми в национальной системе стандартизации. Если заказчик этого не сделал, в документации о закупке нужно обосновать необходимость использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Документ:

Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3517

Ответ:

МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПИСЬМО

Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел обращение по вопросу о разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и сообщает.

При описании в документации о закупке объекта закупки заказчик должен руководствоваться правилами, закрепленными частью 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ. В том числе в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при составлении описания объекта закупки использует, если это возможно, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Таким образом, при формировании технического задания заказчику в рамках Закона N 44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

При этом в документации заказчик при формировании документации о закупке вправе не указывать ссылку на определенный ГОСТ, однако в таком случае ему придется приводить обоснование необходимости использования других показателей в соответствие с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, по мнению Департамента, при описании объекта закупки заказчику целесообразно указать ссылку на конкретный ГОСТ, однако указывать недействующий или несуществующий ГОСТ заказчик не вправе.

При этом также отмечаем, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 8 приказа Минэкономразвития России от 31 марта 2015 г. N 189 "Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" контрольный орган принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Кроме того, в соответствии с частью 9 статьи 106 Закона N 44-ФЗ после вынесения контрольным органом в сфере закупок решения о признании жалобы обоснованной или необоснованной такое решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Обращаем внимание, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, не наделенный компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.