Скачать пакет документов

Дата актуализации: 2019-01-21

Полезная информация

Описания

Понятие договора на создание программного обеспечения (продюсерский)

Договор на разработку программного обеспечения (далее - ПО) предполагает, что исполнитель создает ПО на основе задания заказчика, который в свою очередь обязуется принять ПО и выплатить оговоренное вознаграждение.

ПО это набор команд и данных, которые необходимы для работы ЭВМ (компьютеров) и других устройств для получения определенного результата. Программному обеспечению является результатом интеллектуальной деятельности и предоставляется правовая охрана.

Договор на разработку ПО является смешанным. Он включает в себя условия нескольких видов договоров: подряда, авторского заказа, возмездного оказания услуг , отчуждения исключительного права и лицензионного договора.

Сторонами данного договора могут быть любые лица : физические и юридические и индивидуальные предприниматели.

Порядок передачи исключительного права на программное обеспечение

Создателю ПО принадлежат следующие права:

• исключительные. Исключение- когда ПО создается по договору с передачей исключительных прав заказчику (п. 1 ст. 1296 ГК РФ).
• личные неимущественные;
• иные.

Под исключительным правом понимается право пользоваться и распоряжаться ПО любым способом, которые не противоречит законодательству. В п. 2 ст. 1270 ГК РФ перечислены возможные способы использования ПО.

Договор на разработку программного обеспечения может быть 3 видов :

1. Исполнитель заказчику ПО и передает все исключительные права на программное обеспечение в полном объеме (ст. ГК РФ);
2. Исполнитель передает ПО заказчику и предоставляет имущественные права на использование ПО в определенных пределах (лицензионный договор) (ст. ГК).
3. Без отчуждения или предоставления прав на программное обеспечение.

Если исполнителем является юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, то в этом случае порядок передачи исключительного права на ПО регламентируется ст. ГК РФ.

Согласно п. и п. 3 ст. 1296 ГК РФ, если стороне договора (заказчику или исполнителю) не принадлежит исключительное право на созданное ПО, то она получает право использовать его на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

Созданное ПО может быть передано заказчику следующими способами:

• на материальном носителе,
• по электронной почте
• иным способом.

Заказчик может зарегистрировать ПО в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае, если ему переданы исключительные права.

Существенные условия договора на разработку программного обеспечения (продюсерский)

Чтобы соглашение считалось заключенным стороны должны достигнуть соглашение по всем существенным условиям. Существенными условиями договора на разработку ПО являются:

1. Предмет. В договоре должны быть четко определены требования к будущему ПО. Как правило, заказчик представляет автору техническое задание, в котором четко расписаны, совокупность данных и команд предназначенных для функционирования ЭВМ и иные требования. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить его предмет, не считается заключенным.
2. Цена. По соглашению сторон договор на разработку программного обеспечения может быть возмездным и безвозмездным. В случае отсутствия в возмездном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения делает соглашение незаключенным.
3. Срок создания. Созданное ПО должно быть передано заказчику в срок, установленный соглашением. Договор на разработку программного обеспечения, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Договор на создание программного обеспечения

(с отчуждением исключительных прав)

	г.

Именуемое(ый, ая) в дальнейшем , в лице , действующего(ей) на основании ,

Индивидуальный предприниматель , именуемый(ая) в дальнейшем , зарегистрированный(ая) в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей под №,

вместе именуемые Стороны, а индивидуально – Сторона,

заключили настоящий с отчуждением исключительных прав (далее по тексту – Договор) о нижеследующем:

Предмет договора

1.1.

Обязуется по заданию разработать программное обеспечение (далее по тексту - ПО) и передать исключительные права на него, а принять его в порядке и на условиях, установленных Договором.

1.2.

Характеристики ПО (совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования на ЭВМ и других устройствах в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки ПО, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения и другие необходимые данные ПО), разрабатываемые , должны соответствовать требованиям , содержащимся в Техническом задании (Приложение № к Договору).

Техническое задание является основанием оценки ПО на предмет соответствия предъявленным требованиям.

1.3.

Право выбора технологий программирования и алгоритмов работы для разработки ПО остается за с учетом требований, предъявляемых к характеристикам ПО, установленным в Техническом задании.

1.4.

ПО передается следующим способом: .

Права и обязанности сторон

2.1.

Обязуется:

2.1.1.

Разработать ПО в соответствии с требованиями , выраженными в соответствующем Техническом задании.

2.1.2.

Разработать ПО без привлечения третьих лиц, незаконных заимствований и плагиата.

2.1.3.

Разработать ПО с использованием своих материалов, оборудования, технических средств и иного имущества, необходимого для разработки ПО.

2.1.4.

Не создавать по Договору производное ПО на основе интеллектуальной собственности третьих лиц и на основе произведений, перешедших в общественное достояние.

2.1.5.

Не использовать ранее созданные для третьих лиц результаты интеллектуальной деятельности или их элементы.

2.1.6.

Разработать ПО в сроки, установленные Договором.

2.1.7.

Незамедлительно сообщать о невозможности выполнения Технического задания к определенному в нем сроку или в точном соответствии с требованиями Технического задания.

2.1.8.

По запросам информировать о ходе разработки ПО в форме и в сроки, определенные в Техническом задании.

2.1.9.

Передать исключительные права на ПО в полном объеме.

2.1.11.

По запросам предоставлять промежуточные и окончательные итоги выполнения Технического задания в форме и сроки, определенные в соответствующем запросе .

2.1.12.

После передачи ПО не изменять и не вмешиваться в работоспособность ПО, в том числе, но не ограничиваясь этим: дизайн, структуру, интерфейсы, функционал, исходный текст и др., без письменного задания , оформленного в соответствии с Договором.

2.1.13.

Передать вместе с ПО всю необходимую документацию на ПО, а также всю необходимую информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования ПО, если характер информации таков, что без нее невозможно использование ПО либо затруднительно.

2.1.14.

Исполнять иные обязанности, предусмотренные Договором.

2.2.

2.2.1.

Запрашивать у информацию, необходимую для выполнения Технического задания.

2.2.2.

Требовать выплаты вознаграждения, в порядке и сроки, установленные Договором.

2.2.3.

Требовать увеличения сроков исполнения Договора и/или увеличения размера вознаграждения в случае изменения (корректировки) Технического задания после заключения Договора, либо отказаться от исполнения Договора в одностороннем порядке. При этом должен выплатить вознаграждение за созданные промежуточные результаты, а передать права на данные результаты в соответствии с условиями Договора.

2.3.

Обязуется:

2.3.1.

Передавать Техническое задание.

2.3.2.

Выплатить вознаграждение в размере, порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

2.4.

2.4.1.

Проверять надлежащее выполнение своих обязательств по Договору.

2.4.2.

Корректировать Техническое задание в ходе его исполнения, предварительно согласовав такие изменения с .

2.4.3.

В любое время требовать предоставления промежуточных и окончательных итогов выполнения Технического задания.

2.4.4.

При обнаружении в промежуточных или окончательных итогах выполнения Технического задания несоответствия его Техническому заданию или любых нарушений Договора требовать их устранения и исправления в установленный срок.

2.4.5.

Отказаться от оплаты вознаграждения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по Договору.

2.4.6.

После приёмки результатов исполнения Договора, использовать их по собственному усмотрению в любой форме и любыми не противоречащими законодательству и Договору способами.

Переход исключительных прав

3.1.

Все отчуждаемые исключительные права на ПО, разработанные в рамках выполнения Договора, а равно на составные части, и их элементы, а также иные права на результаты исполнения Договора, которые не являются охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности, принадлежат .

3.2.

Приобретает исключительные права на ПО и иные объекты интеллектуальной собственности, созданные по Договору, включая составные и производные произведения, являющиеся самостоятельными объектами исключительных прав, части ПО, которые имеют самостоятельное значение, иные объекты интеллектуальной собственности. В случае создания в рамках исполнения Договора образцов патентоспособного дизайна (например, промышленного образца) права на получение патентов также будут принадлежать .

3.3.

Момент переходак прав на результаты интеллектуальной деятельности, возникшие в результате исполнения Договора, как по отдельным этапам его выполнения, так и по Договору в целом, наступает в день подписания Акта об исполнении обязательств и отчуждении исключительных прав (Приложение № к Договору).

3.4.

В момент переходак прав на результаты интеллектуальной деятельности, предоставляет по одной заверенной собственноручно копии всех договоров, на основании которых осуществляется создание результатов интеллектуальной деятельности в рамках исполнения Договора, а также документов, подтверждающих их надлежащее исполнение, в том числе подтверждающих уплату вознаграждения за переход прав по указанным договорам (при необходимости). гарантирует подлинность и действительность представляемых документов.

3.5.

Исключительные права на ПО передаются в полном объеме.

3.6.

Не сохраняет за собой право использовать ПО и произведения, входящие в его состав, каким-либо способом или предоставлять аналогичные права на их использование третьим лицам. После передачи исключительных прав гарантирует, что не будет передавать материальные носители, в которых выражено ПО и исключительные права на ПО третьим лицам, не будет публиковать ПО или его части, в том числе в каких-либо изданиях, в блогах, Интернет-сайтах, страницах в социальных сетях в любом виде.

3.7.

Территория действия отчуждаемого в пользу исключительного права не ограничена (весь мир).

3.8.

Срок действия комплекса исключительных прав, передаваемых по Договору равняется всему сроку действия данных прав, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3.9.

В случае, если срок действия исключительного права впоследствии будет изменен законодательством Российской Федерации или международными актами, признаваемыми и применяемыми в Российской Федерации, срок действия исключительного права может быть изменен в сторону увеличения или уменьшения, если это будет прямо предусмотрено соответствующими изменениями.

3.10.

Гарантирует, что будет являться единственным правообладателем исключительных прав на ПО и не передаст исключительные права третьим лицам.

3.11.

Гарантирует, что ПО будет разработано его творческим трудом без незаконных заимствований, плагиата и неправомерного цитирования других произведений, в том числе общеизвестных и общедоступных; и что при разработки ПО не будут использоваться результаты интеллектуальной деятельности, созданные или создаваемые для других заказчиков, за исключением случаев, когда такое использование было согласовано Сторонами и не нарушает прав третьих лиц.

3.12.1.

Описание основных характеристик ПО (сервиса) (указывается: тематика, отличительные особенности, особенности построения и назначение, иные сведения, позволяющие идентифицировать ПО).

3.12.2.

Копии надлежаще оформленных документов, подтверждающих наличие (предоставление результатам интеллектуальной деятельности правовой охраны) и использование интеллектуальной собственности без нарушения интеллектуальных прав, если оформил авторское свидетельство, свидетельство о депонировании, Свидетельство о регистрации программы для ЭВМ или иные документы на интеллектуальную деятельность , спецификации результатов интеллектуальной деятельности и паспорта интеллектуальной собственности в случае, если оформил авторские свидетельства.

Размер вознаграждения

4.1.

Размер вознаграждения по Договору указывается Сторонами в Смете (Приложение № к Договору), являющейся неотъемлемой частью Договора.

Сроки исполнения договора

5.1.

ПО, разработка которого предусмотрено Договором и соответствующим Техническим заданием, а также исключительные права на ПО, должны быть переданы в сроки, указанные в Смете (Приложение № к Договору).

Порядок сдачи-приемки работ

6.1.

По завершении исполнения Договора, представляет акт, предусмотренный п. 6.1 Договора, в двух экземплярах.

В случае, если Работы выполняются поэтапно, в соответствии с требованиями установленными в Техническом задании, акт, предусмотренный настоящим пунктом, передается также по завершении каждого этапа работ.

6.3.

ПО считается сданным в надлежащем виде, если в течение календарных дней после его получения не предъявит письменных требований о дооформлении в соответствии с требованиями, установленными Договором и Техническим заданием.

6.4.

В случае несоответствия разработанного ПО требованиям, установленным Договором и Техническим заданием, Сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок ПО. обязан в срок, согласованный с исправить выявленные недостатки.

6.5.

В случае возникновения между Сторонами спора относительно недостатков ПО, Стороны должны привлечь независимого специалиста для оценки недостатков, определения их характера, стоимости их исправления и разрешения спора. Расходы на оплату работ такого специалиста несёт Сторона, аргументы которой такой специалист признает необоснованными. Компания или эксперт, проводящая подобную оценку, выбираются Сторонами совместно.

Ответственность сторон

7.1.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору и несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

7.2.

В случае нарушения интеллектуальных (имущественных и неимущественных) прав третьих лиц ответственность и возмещение убытков, а равно иные негативные последствия таких нарушений возлагаются на .

7.4.

Если во время проверки хода и качества исполнения Договора либо приемки этапа исполнения по Техническому заданию, согласованному Сторонами, станет очевидным, что обязательства не будут выполнены надлежащим образом, может требовать устранения недостатков в установленный срок, а при не устранении их в указанный срок отказаться от исполнения Договора в одностороннем порядке - в части таких работ либо поручить исправление обнаруженных недостатков другому лицу за счет .

7.5.

Если , нарушивший Договор, получил вследствие этого доходы, вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Основания и порядок расторжения договора

8.1.

Договор может быть расторгнут по соглашению Сторон, а также в одностороннем порядке по письменному требованию одной из Сторон по основаниям, предусмотренным Договором и законодательством.

8.2.

Расторжение Договора в одностороннем порядке производится только по письменному требованию Сторон в течение календарных дней со дня получения Стороной такого требования.

8.3.

8.3.1.

Если задерживает выплату вознаграждения за разработку ПО более чем на календарных дней или просрочил выплату вознаграждения за разработку ПО и более раза.

8.3.2.

Если задерживает выплату вознаграждения за отчуждение исключительных прав по Договору более чем на календарных дней или просрочил выплату вознаграждения за отчуждение исключительных прав и более раз.

8.4.

Вправе расторгнуть Договор в одностороннем порядке в случаях:

8.4.1.

Незаконного использования переданных исключительных прав.

8.4.3.

Если не устранил выявленные недостатки, ошибки.

8.4.4.

Если отказывается отчуждать исключительные права на ПО.

8.5.

В случае расторжения Договора по инициативе обязан по его требованию передать ему оплаченные промежуточные результаты работ, включая предусмотренные Договором исключительные права на созданные к моменту расторжения результаты интеллектуальной деятельности.

Разрешение споров

9.1.

Претензионный порядок досудебного урегулирования споров из Договора не является для Сторон обязательным.

9.2.

Претензионные письма направляются Сторонами нарочно либо заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении последнего адресату по местонахождению Сторон, указанным в разделе Договора.

9.3.

Срок рассмотрения претензионного письма составляет рабочих дней со дня получения последнего адресатом.

Заключительные положения

10.1.

Во всем остальном, что не предусмотрено Договором, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

10.2.

Любые изменения и дополнения к Договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями Сторон.

10.3.

Обмен сообщениями и документами, связанными с исполнением Договора, осуществляется как правило в письменной форме, при этом допускается обмен электронными сообщениями при обязательном подтверждении получения сообщения адресатом.

10.4.

Договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

10.5.

Договор составлен на русском языке в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой из Сторон.

Договор на разработку программного обеспечения является разновидностью договора оказания возмездных услуг . Однако данный договор имеет определенную специфику. Так, для некоторых видов услуг техническое задание может не играть особой роли или содержаться в самом тексте договора либо же в счёте на оплату. В то же время договор на разработку программного обеспечения зачастую требует составление дополнительного подробного технического задания, без которого оценить качество услуг исполнителя в последующем будет крайне трудно.

Говоря про договор на разработку программного обеспечения, следует отметить, что в нем не последнее внимание должно уделяться также вопросу зашиты прав на интеллектуальную собственность и конфиденциальную информацию. Приведенный вариант договора является в этом плане достаточно поверхностно проработанным. Прочитать про способы передачи готового программного обеспечения согласно белорусскому праву Вы сможете

Договор на разработку программного обеспечения №____

город Минск «__»_________201_ года

Именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице директора ______________________________, действующего на основании Устава, и __________________________, именуемый в дальнейшем «Исполнитель», в дальнейшем совместно именуемые «Стороны», а по отдельности — «Сторона», заключили настоящий Договор на разработку программного обеспечения о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Исполнитель обязуется разработать программное обеспечение в виде мобильного приложения для Интернет-ресурса «____________________________________» (далее — программное обеспечением) и передать все исключительные права на программное обеспечение Заказчику, а Заказчик обязуется оплатить услуги Заказчика в соответствии с настоящим Договором.
1.2. Под мобильным приложением для целей настоящего Договора понимается компьютерная программа, которая бы позволяла при установке на мобильные устройства, приспособленные для выхода в сеть Интернет, предоставлять пользователю мобильного устройства эксклюзивный формат просмотра Интернет-ресурса «_______________».
1.3. Исполнитель обязуется разработать мобильное приложение, которое бы позволяло установку на следующие типы устройств ______________________________________________________.

2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ИСПОЛНИТЕЛЯ

2.1. Исполнитель обязуется:
2.1.1. разработать программное обеспечение в течение __________ в соответствии с настоящим Договором;
2.1.2. протестировать программное обеспечение;
2.1.3. разработать инструкцию по установке программного обеспечения и руководство пользователя;
2.1.4. осуществить сдачу Заказчику разработанного программного обеспечения (в том числе исходный код), путем подписания акта приема – передачи выполненных работ;
2.1.5. по окончании работ продемонстрировать работу программного обеспечения на мобильном устройстве, передать установочную версию программного обеспечения, к которой прилагаются инструкция по установке программного обеспечения и руководство пользователя;
2.1.6. обучить специалистов Заказчика работе с программным обеспечением;
2.1.7. установить испытательный срок в течение _____ месяцев. В период испытательного срока Исполнитель бесплатно устраняет дефекты и учитывает замечания Заказчика, связанные с проведенными Исполнителем работами.
2.1.8. выполнять работы, являющиеся предметом настоящего Договора, качественно и в установленные сроки.
2.1.9. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего Договора.
2.1.10. передать Заказчику все исключительные права на программное обеспечение.
2.2. Исполнитель имеет право:
2.2.1. досрочно выполнить работы по настоящему Договору;
2.2.2. требовать от Заказчика своевременной оплаты разработанного программного обеспечения в соответствии с настоящим Договором.

3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ЗАКАЗЧИКА

3.1. Заказчик обязуется:
3.1.1. своевременно и в полном объеме оплатить стоимость разработки программного обеспечения Исполнителем на условиях настоящего Договора;
3.1.2. предоставить Исполнителю всю необходимую для разработки программного обеспечения информацию;
3.1.3. определить ответственное лицо для взаимодействия с Исполнителем по вопросам, касающимся разработки программного обеспечения;
3.1.4. при отсутствии мотивированных претензий к Исполнителю принять разработанное программное обеспечение после получения извещения от Исполнителя о выполнении работ по разработке и удостоверить факт надлежащей разработки программного обеспечения, предусмотренной настоящим Договором, путем подписания акта приема – передачи выполненных работ.
3.1.5. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего Договора;
3.2. Заказчик имеет право:
3.2.1. получать информацию о ходе работ по разработке программного обеспечения лично, по телефону и посредством электронной почты.
3.2.2. расторгнуть настоящий Договор, в случае утраты интереса к предмету настоящего Договора в ходе его выполнения, уведомив о том Исполнителя не позднее одного месяца до момента такого расторжения. Договор будет считаться расторгнутым по истечении указанного срока с момента получения Исполнителем письменного уведомления о расторжении. С момента получения Исполнителем уведомления о расторжении исполнение настоящего Договора приостанавливается.
В случае досрочного расторжения Заказчиком настоящего Договора, Исполнитель имеет право на получение от Заказчика стоимость фактически выполненных работ, а Заказчик обязан оплатить Исполнителю стоимость фактически выполненных работ по Разработке программного обеспечения.
3.2.3. уточнять любым способом специфику выполнения работ по разработке программного обеспечения при условии, что такие уточнения существенно не изменяют предмет настоящего Договора.

4. СТОИМОСТЬ РАБОТ И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ

4.1. Стоимость разработки программного обеспечения составляет ________________________.
4.2. Заказчик оплачивает стоимость программного обеспечения, являющегося предметом настоящего Договора путем перечисления денежных средств на счет Исполнителя или наличными денежными средствами.
4.3. Расчет Заказчика с Исполнителем производится в срок не позднее 10 (десяти) банковских дней после подписания Сторонами акта приема — передачи выполненных работ.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. Споры и разногласия, возникшие в процессе исполнения настоящего Договора, Стороны разрешают будут стремиться разрешать путем переговоров. При невозможности урегулирования споров путем переговоров, споры подлежат разрешению в компетентном суде по месту нахождения Заказчика.
5.2. За неисполнение или ненадлежащее исполнение условий настоящего договора Стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством Республики Беларусь.

6. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

6.1. Исключительные имущественные права на программное обеспечение переходят к Заказчику после подписания акта приема-передачи выполненных работ по настоящему Договору.
6.2. Заказчик имеет право сдавать в аренду, продавать, передавать в использование, изменять, создавать новые версии программного обеспечения, декомпилировать программное обеспечение полностью или в части.
6.3. После подписания акта приема-передачи выполненных работ по настоящему Договору у Исполнителя не остается никаких прав на переданное программное обеспечение кроме прав, которые в соответствии с белорусским законодательством не подлежат никакому отчуждению.
6.4. Исполнитель не имеет право использовать программное обеспечение в коммерческих целях.

7. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ

7.1. Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (обстоятельства непреодолимой силы), возникших после заключения настоящего договора. К обстоятельствам непреодолимой силы относятся события, на которые не могут оказывать влияние и за возникновение которых ответственности не несут, а именно: землетрясения, наводнения, пожары и т.д.
7.2. Сторона, ссылающаяся на обстоятельства непреодолимой силы, обязана немедленно известить в письменной форме другую сторону об их возникновении.
7.3. Срок выполнения обязательств по настоящему договору отодвигается соразмерно времени, в течение которого действуют обстоятельства непреодолимой силы и их последствия.
7.4. Сторона, которая не исполнила своей обязанности известить о наступлении обстоятельств непреодолимой силы, теряет свое право ссылаться на них.

8. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

8.1. Все изменения и дополнения к настоящему договору должны быть составлены в письменной форме и подписаны Сторонами.
8.2. К настоящему Договору применимым является право Республики Беларусь.
8.3. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.
8.4. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, обладающих одинаковой юридической силой – по одному для каждой из Сторон.

на оказание услуг по разработке программного обеспечения в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Исполнитель », с одной стороны, и в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Заказчик », с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор », о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Настоящий договор определяет условия разработки программного обеспечения Исполнителем для Заказчика, в дальнейшем именуемой Разработка Программы.

1.2. Исполнитель обязуется для Заказчика в сроки, обусловленные настоящим договором, разработать за плату Программу в соответствии с техническим заданием на Разработку Программы, отраженным в Приложении №1 к настоящему договору, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

1.3. Условия Разработки Программы, а именно этапы Разработки Программы, а также стоимость Разработки Программы, в том числе и поэтапно, определяются в Приложении №2 к настоящему договору, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ИСПОЛНИТЕЛЯ

2.1. Исполнитель обязуется:

2.1.1. разработать Программу в соответствии с Техническим Заданием;

2.1.2. протестировать Программу;

2.1.3. разработать инструкцию по установке Программы и руководство пользователя Программы;

2.1.4. осуществить сдачу Заказчику разработанной Программу, путем подписания акта приема-передачи выполненных работ;

2.1.5. по окончании работ установить на компьютер Заказчика Программу, передать установочную версию Программы, к которой прилагаются инструкция по установке Программы и руководство пользователя Программы;

2.1.6. обучить специалистов Заказчика работе с Программой;

2.1.7. установить испытательный срок в течение месяцев (до «»2019 года). В период испытательного срока Исполнитель бесплатно устраняет дефекты и учитывает замечания Заказчика, связанные с проведенными Исполнителем работами, в рамках Технического Задания. По истечении испытательного срока претензии к выполненным работам не принимаются.

2.1.8. выполнять работы, являющиеся предметом настоящего договора, качественно и в установленные сроки.

2.1.9. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего договора.

2.1.10. гарантировать работу Программы в соответствии с требованиями, изложенными в Техническом Задании. Дальнейшая модификация и добавление функций и возможностей Программы, не предусмотренных в Техническом Задании, являются предметом отдельного договора, также как стоимость сопровождения Программы и консультационно-информационное обслуживание Заказчика определяется отдельным договором и в стоимость настоящего договора не входит.

2.2. Исполнитель имеет право:

2.2.1. досрочно выполнить работы по этапам Разработки Программы и договору в целом;

2.2.2. расторгнуть настоящий договор, изъять или приостановить работу разработанной Программы до момента оплаты Заказчиком счета Исполнителя, в случае неоплаты выставленного счета для осуществления окончательного расчета.

3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ЗАКАЗЧИКА

3.1. Заказчик обязуется:

3.1.1. своевременно и в полном объеме оплатить стоимость Разработки Программы Исполнителем на условиях настоящего договора;

3.1.2. предоставить Исполнителю всю необходимую для Разработки Программы информацию;

3.1.3. определить ответственное лицо для взаимодействия с Исполнителем по вопросам, касающимся разработки Программы;

3.1.4. принять разработанную Программу после получения извещения от Исполнителя о выполнении работ по Разработке Программы и удостоверить факт надлежащей Разработки Программы, предусмотренной настоящим договором, путем подписания акта приема-передачи выполненных работ. Отказ от подписания акта приема-передачи выполненных работ не допускается, за исключением наличия у Заказчика мотивированных замечаний по качеству и объему выполненных работ по Разработке Программы. Мотивированные замечания должны быть направлены Исполнителю не позднее календарных дней с момента получения Заказчиком от Исполнителя акта приема-передачи выполненных работ, направленного Заказчику для подписания.

3.1.5. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего договора;

3.2. Заказчик имеет право:

3.2.1. получать информацию о ходе работ по Разработке Программы в рабочие дни с до лично и по телефону: .

3.2.2. расторгнуть настоящий договор, в случае утраты интереса к предмету настоящего договора в ходе его выполнения, уведомив о том Исполнителя не позднее одного месяца до момента такого расторжения. Договор будет считаться расторгнутым по истечении указанного срока с момента получения Исполнителем письменного уведомления о расторжении. С момента получения Исполнителем уведомления о расторжении исполнение настоящего Договора приостанавливается. В случае досрочного расторжения Заказчиком настоящего договора, Исполнитель имеет право на получение от Заказчика стоимость фактически выполненных работ, а Заказчик обязан оплатить Исполнителю стоимость фактически выполненных работ по Разработке Программы.

4. СТОИМОСТЬ РАБОТ И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ

4.1. Стоимость Разработки Программы, подлежащая уплате Заказчиком Исполнителю составляет рублей без НДС и определяется в Приложении №2 к настоящему договору.

4.2. Заказчик оплачивает стоимость Разработки Программы, являющейся предметом настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя или наличными денежными средствами.

4.3. Расчет Заказчика с Исполнителем за Разработку Программы производится в срок не позднее банковских дней после подписания Сторонами акта приема-передачи выполненных работ на основании выставленного счета на оплату Разработки Программы.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение условий настоящего договора Стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации.

5.2. Споры и разногласия, возникшие в процессе исполнения настоящего договора, по вопросам, непредусмотренным условиями настоящего договора, Стороны разрешают путем переговоров, руководствуясь действующим законодательством Российской Федерации. При невозможности урегулирования споров путем переговоров, споры подлежат разрешению в суде по месту нахождения ответчика. Для обращения в суд обязательно предъявление письменной претензии, которая рассматривается другой стороной в течение десяти дней.

6. АВТОРСКИЕ ПРАВА

6.1. Исключительное право на использование Программы в любой форме и любым способом принадлежит Исполнителю. Заключение настоящего договора не означает перехода права собственности на Программу в полном объеме от Исполнителя к Заказчику.

6.2. Имущественные права на Программу переходят к Заказчику после полной оплаты Разработки Программы.

6.3. Заказчик не имеет право сдавать в наем или аренду, продавать, передавать в использование, изменять, создавать новые версии Программы, декомпилировать Программу или любую ее часть.

6.4. Исполнитель имеет право использовать Программу в коммерческих целях.

7. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ

7.1. Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (обстоятельства непреодолимой силы), возникших после заключения настоящего договора. К обстоятельствам непреодолимой силы относятся события, на которые не могут оказывать влияние и за возникновение которых ответственности не несут, а именно: землетрясения, наводнения, пожары и т.д.

7.2. Сторона, ссылающаяся на обстоятельства непреодолимой силы, обязана немедленно известить в письменной форме другую сторону об их возникновении.

7.3. Срок выполнения обязательств по настоящему договору отодвигается соразмерно времени, в течение которого действуют обстоятельства непреодолимой силы и их последствия.

7.4. Сторона, которая не исполнила своей обязанности известить о наступлении обстоятельств непреодолимой силы, теряет свое право ссылаться на них.

8. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

8.1. Все изменения и дополнения к настоящему договору должны быть составлены в письменной форме и подписаны Сторонами.

9. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА

9.1. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

9.2. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, обладающих одинаковой юридической силой – по одному для каждой из Сторон.

Екатерина Соколова , руководитель юридического отдела, группа компаний CUSTIS

В статьи мы рассмотрели договорные формы, позволяющие максимально грамотно оформить правоотношения, возникающие в связи с существующим программным обеспечением. Во второй части мы обратимся к договорам, которые помогут оформить права на ПО, еще не созданное к моменту заключения договора.

Ситуация 2. Программное обеспечение пока не существует

Исходя из логики договоров распоряжения исключительным правом, описанных в первой части статьи, эти договоры невозможно применить к несуществующим объектам охраны авторского права. Однако зачастую компании гораздо удобнее заказать создание программного обеспечения строго под свои требования, а не приобретать существующие на рынке продукты, которые в любом случае придется «допиливать» под свои нужны. В этом случае должны применяться совершенно другие типы договоров, которые мы и рассмотрим ниже.

Договор на создание ПО (на разработку ПО, на выполнение работ по разработке/созданию ПО)

Итак, самый распространенный тип договора, в рамках которого лицо может получить новое ПО, разработанное под свои требования, а также права на него, — это договор на создание ПО. Указанный тип договоров регулируется главой 37 ГК РФ «Подряд», правовые последствия таких договоров регулируются ст. 1296 ГК РФ.

Стороны договора: исполнитель (реже — подрядчик) — заказчик.

Несмотря на то, что законом не устанавливается ограничение по субъектному составу сторон договора, исполнителем по такому договору на практике является , в отличие от договора авторского заказа — аналога договора на создание ПО, где исполнитель — физическое лицо (этот договор мы рассмотрим ниже).

Существенным условием договора на создание ПО является предмет договора. При заключении договора на создание ПО очень важно четко определить требования к результату работ (требования к функциональности ПО), а также в некоторых случаях — способы реализации ПО, в частности, языки программирования, архитектуру приложений и т. д. Без подробного ТЗ, которое должно прилагаться к договору, у заказчика существует риск получения нерелевантного результата, причем работы исполнителя будут формально признаны выполненными надлежащим образом и подлежащими приемке заказчиком. При этом надо иметь в виду, что в случае разработки сложной системы, которая обычно ведется в несколько этапов с промежуточными приемками частей функционала, по ходу выполнения работ требования заказчика могут уточняться и вообще меняться, что повлечет за собой изменение ТЗ. Так что, исходя из степени определенности требований заказчика при заключении договора, надо предусматривать соответствующие механизмы пересмотра ТЗ: при четких, определенных требованиях заказчика к ПО, которые вряд ли изменятся в ходе выполнения договора, процедура внесения изменений в ТЗ может быть жесткой — исключительно через дополнительные соглашения к договору; при отсутствии четкого видения результатов работ заказчиком и/или исполнителем процедура пересмотра ТЗ может быть более мягкой — например, путем составления дополнений к ТЗ рабочей группой технических специалистов сторон.

Еще одним существенным условием договора является срок выполнения работ. Финальные сроки должны предусматриваться договором в любом случае, однако договор может предусматривать также и промежуточные вехи (этапы и подэтапы работ). Сроки работ существенно зависят от ТЗ — таким образом, при установлении сроков работ надо руководствоваться правилами, изложенными выше для определения предмета договора.

Важный нюанс: в случае установления этапного выполнения работ по договору при осуществлении приемки по результатам этапа заказчик не сможет в дальнейшем предъявлять претензии к принятым работам по этапу даже в случае, если финальный результат работ его не устроил. Это является довольно существенным для работ по созданию ПО, поскольку части функционала ПО могут быть в значительной степени взаимосвязаны и недостатки работ в определенном блоке функционала могут выявиться только на этапе финальной приемки работ. Также технически не всегда возможно устроить полноценную промежуточную приемку. Так что рекомендуем очень аккуратно подходить к разбивке работ на этапы и выносить в отдельный этап с приемкой максимально полный цикл работ (например, разделять договор на работы по созданию ПО (1-й этап) и работы по внедрению ПО (2-й этап), не проводя более мелкого деления).

Важным отличием договора на создание ПО (и иных договоров, которые будут рассмотрены ниже) от договоров, описанных в первой части статьи, является то, что цена договора может быть определена соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ (как цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы). Таким образом, при отсутствии в договоре условия о цене договор все равно будет считаться заключенным, хотя на практике сложно встретить договор на создание ПО, в котором не была бы определена стоимость работ. Цена работ может определяться как в виде фиксированной суммы, рассчитанной экспертно на основании сметы или планируемой трудоемкости работ, так и в виде оплаты на основании почасовки (системы Time &Materials ) — по реальной трудоемкости работ исполнителя. Второй способ, конечно, зачастую менее выгоден заказчику работ, поскольку, во-первых, вносит неопределенность в сумму затрат, а во-вторых, может вызвать у недобросовестного исполнителя соблазн завысить реальную трудоемкость работ. Однако этот способ может оказаться выигрышным при изначально непонятном объеме работ при условии полного доверия заказчика исполнителю либо наличию эффективных средств контроля трудозатрат исполнителя компетентными сотрудниками заказчика. К таким средствам контроля можно отнести регулярную фиксацию исполнителем трудозатрат в системе ведения дел, предоставление исполнителем отчетов с определенной периодичностью, наличие возможности у заказчика приостановить работы при превышении некоторой трудоемкости их выполнения и т. д.

Поскольку создание ПО не является льготируемой по НДС деятельностью, стоимость работ облагается НДС в общем порядке.

Что касается распределения прав на создаваемое ПО, то по дефолту согласно п. 1 ст. 1296 ГК РФ исключительное право на созданное ПО принадлежит заказчику с момента его создания. Это можно даже не прописывать в договоре. При этом согласно п. 2 ст. 1296 исполнитель вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать ПО для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Если же договором предусматривается, что исключительное право на ПО принадлежит исполнителю (договорно изменяется презумпция, установленная п. 1 ст. 1296 ГК РФ), в свою очередь заказчик вправе использовать ПО для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

Таким образом, договор на создание ПО может (и должен) содержать в себе элементы лицензионного договора. В целом законом не предусматривается подробное описание предоставляемых по лицензии прав на созданное ПО, однако представляется, что без четкого описания передаваемых по лицензии прав положениями ст. 1296 нельзя воспользоваться полной мере, поскольку неясно, какими именно способами из перечисленных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ имеет право использовать ПО лицо, которому по договору на создание ПО предоставляется лицензия. Также непонятна территория использования ПО. Очевидно, согласно п. 3 ст. 1235 ГК РФ, эта территория ограничивается территорией РФ, если иное явно не указано в договоре. Исходя из изложенного, настоятельно рекомендуем четко прописывать условия, на которых предоставляется лицензия, особое внимание уделяя такому способу использования ПО, как модификация или переработка (подробнее об этом — в первой части статьи). Также рекомендуем указывать, что лицензия в силу требований закона предоставляется безвозмездно.

Также интересный нюанс заключается в формулировках о правах. Исходя из формулировки ст. 1296 ГК РФ, исключительное право не передается от стороны стороне, а принадлежит какой-либо из сторон с момента создания ПО. Формулировка о передаче исключительного права признается в силу ст. 1296 ГК РФ налоговыми органами некорректной (см., например, письмо УФНС по г. Москве от 11 августа 2008 г. № 19-11/75222). Чтобы избежать лишних вопросов и просто грамотнее составить договор, рекомендуем использовать формулировку, предусмотренную ГК РФ, и не писать про передачу исключительного права, коей здесь нет.

При заключении договора заказчику надо обратить отдельное внимание на правовое регулирование правоотношений исполнителя и его работников, являющихся авторами ПО, чтобы полностью обезопасить свои права. Во-первых, из договоров между исполнителем и его разработчиками (трудовых либо авторского заказа) должно следовать, что исключительное право на создаваемое ПО не принадлежит работникам (иначе исполнитель просто не будет иметь право заключать договор с заказчиком, по которому исключительное право принадлежит последнему). Во-вторых, надо проверить, создавалось ли вообще данное ПО по договору авторского заказа либо по заданию работодателя (исполнителя), или же это ПО было создано разработчиками по собственной инициативе и исполнитель формально не имеет к нему ни малейшего отношения и не может его передавать заказчику. Также п. 4 ст. 1296 ГК РФ закрепляет обязанность выплаты авторам вознаграждения за разработку ПО в случае, если авторам не принадлежит исключительное право на него. В статье не указывается, кто именно должен выплачивать данное вознаграждение (заказчик или исполнитель), но ввиду отсылки к ст. 1295 ГК РФ, которой регулируются взаимоотношения работников и работодателей, а также здравого смысла эта обязанность лежит на плечах исполнителя работ, и заказчик может не волноваться по поводу расчетов исполнителя со своими работниками. Однако исполнителю надо обязательно обратить внимание на это правило кодекса, чтобы в итоге не получить исполнительный лист о выплате вознаграждения в размере, установленном судом, который может быть просто неадекватным.

Естественно, для заказчика провести полноценную проверку взаимоотношений исполнителя и его работников на практике практически невозможно (хотя бы потому, что точный состав авторов еще не созданного ПО установить будет непросто).

Налоговые последствия:

- стоимость договора полностью облагается НДС. Согласно указанному выше письму УФНС по г. Москве, разделение цены договора на две части: за создание ПО (облагается НДС) и передачу исключительного права от исполнителя заказчику (не облагается НДС) — является незаконным;

По результатам создания ПО у стороны, которой принадлежит исключительное право на ПО, формируется НМА. Сторона обязана установить такого НМА и списывать затраты на его создание в порядке амортизации. При этом стоимостью создания НМА для заказчика работ будет цена договора, а для исполнителя — затраты на разработку ПО ( лиц, занятых в разработке ПО, налоги, иные затраты, относящиеся к разработке НМА согласно учетной политике организации);

В случае предоставления заказчику только лицензии на использование созданного ПО заказчик учитывает расходы на создание ПО в составе расходов будущих периодов в течение срока использования ПО, как это происходит при заключении обычного лицензионного договора с паушальными платежами.

Этот договор схож с договором на создание ПО и по сути является его разновидностью, однако он заключается исключительно с автором произведения, то есть с физическим лицом (физическими лицами, если они работают в соавторстве). К данному договору можно смело применять разъяснения, приведенные в предыдущем разделе, с учетом особенностей, изложенных ниже.

Во-первых, данный договор не содержит презумпции перехода исключительного права на созданный объект заказчику. По дефолту заказчику передается исключительно экземпляр объекта без каких-либо прав на его использование. Очевидно, что такое правовое распределение не может быть интересно заказчику программного обеспечения, поскольку он просто не сможет его использовать. Поэтому в договоре надо четко прописывать, какой объем прав на создаваемое ПО переходит заказчику — исключительное право в полном объеме либо только лицензия на право использования ПО.

Примечательно, что в ст. 1288 ГК РФ, регулирующей договор авторского заказа, законодатель использует термин «отчуждение исключительного права», в отличие от редакции ст. 1296 ГК РФ, которая говорит о том, что исключительное право принадлежит заказчику с момента создания. Указанная формулировка может ввести в заблуждение относительно момента возникновения у заказчика исключительного права на ПО в случае, если оно переходит к нему по договору. Однако и в этом случае исключительное право на создаваемое ПО по умолчанию принадлежит заказчику с момента создания объекта, поскольку п. 4 ст. 1234 ГК РФ говорит о том, что «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности … переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное», п. 3 же ст. 1288 ГК РФ говорит о том, что к договору авторского заказа применяются положения о договоре отчуждения исключительного права, если исключительное право отчуждается в пользу заказчика. Однако в момент заключения договора ПО еще не создано и исключительного права на такой несозданный объект, конечно, нет. Таким образом, исключительное право на ПО возникает с момента его создания при условии, что к тому времени заключен договор авторского заказа. Получается, что, несмотря на разные формулировки, п. 1 ст. 1296 ГК РФ и п. 2 ст. 1288 ГК РФ говорят об одном и том же.

Во-вторых, в статье в явном виде указано, что договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. Также закон обязывает заказчика установить автору в договоре льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, в который должно быть завершено создание объекта при пропуске автором основного срока и при наличии уважительных причин пропуска. Указанный срок может быть увеличен по соглашению сторон, но не может быть уменьшен.

В случае пропуска автором и льготного срока заказчик имеет право отказаться от договора (при этом по формулировкам закона ему не перейдут права на незавершенный объект, так что это надо отдельно предусматривать в договоре при необходимости). Если же заказчику еще до начала исчисления льготного срока очевидно, что объект не будет создан, он имеет право расторгнуть договор, не дожидаясь истечения льготного срока.

Ввиду формулировок о том, что к договору авторского заказа применяются правила о договоре отчуждения исключительного права либо лицензионного договора, встает вопрос: необходимо ли разделять вознаграждение автора на две части —за создание объекта и за предоставление соответствующих прав. Прямого ответа на этот вопрос ни закон, ни разъяснения регуляторов не дают. К тому же, поскольку договор заключается с физическим лицом, которое в большинстве своем не является плательщиком НДС (исключение — индивидуальные предприниматели на общей системе налогообложения, коих единицы), данный вопрос почти полностью лишен практического смысла. Однако будет нелишним на всякий случай разобрать и его.

Согласно разъяснениям Минфина (письмо от 02.06.2008 № 03-07-08/134), смешанный договор не дает права на применение льготы, установленной подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ: для получения вычета по НДС надо иметь явно выраженный лицензионный договор либо договор отчуждения исключительного права. Хотя нельзя не отметить, что де-факто налоговая признает право на льготу в договоре на предоставление лицензии и оказание услуг сопровождения при условии разделения цены договора. В нашем случае договор не относится ни к одному из перечисленных договоров, несмотря на то что к нему применяются установленные для них правила. Таким образом, делаем вывод, что разделение вознаграждения на две части с целью освободить одну из них от НДС приводит к значительным налоговым рискам. Однако разделять стоимость договора на две части и прописывать НДС для обеих частей, несмотря на то что предоставление прав на ПО по лицензионным договорам либо договорам отчуждения исключительного права НДС не облагается, также, на наш взгляд, некорректно. Таким образом, методом исключения рекомендуем для всех случаев (даже для тех, когда речь идет о физических лицах, не являющихся плательщиками НДС) указывать единую сумму вознаграждения, отмечая, что в данную сумму включены как вознаграждение автора за создание произведения, так и стоимость предоставляемых заказчику прав. Это позволит, в том числе, минимизировать риски доначисления неуказанной стоимости вознаграждения за предоставление прав в целях НДФЛ либо налога на прибыль и НДС индивидуального предпринимателя.

Налоговые последствия:

Соответствуют налоговым последствиям договора на создание ПО, если физическое лицо является предпринимателем;

Если физическое лицо не является предпринимателем, заказчик как налоговый агент должен самостоятельно исчислить и уплатить с суммы вознаграждения НДФЛ и страховые взносы. При этом доход по договору в целях налогообложения может быть уменьшен на сумму документально подтвержденных расходов автора либо, если их невозможно подтвердить, на 20%.

Трудовой договор

Еще одним из способов создания ПО и получения прав на него является внутренняя разработка ПО работниками потенциального правообладателя. В этом случае программа (служебное произведение) создается на основании служебного задания при условии фиксации в трудовом договоре обязанностей работников разрабатывать программное обеспечение. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если договором с работником не предусмотрено иное. При этом работодатель обязан в течение 3 лет с момента создания ПО начать его использование, передать исключительное право на него другому лицу либо сообщить автору о сохранении произведения в тайне. В противном случае исключительное право на него будет принадлежать автору. Также стороны вправе предусмотреть в трудовом или ином договоре, что исключительное право на произведение принадлежит автору, а работодатель имеет право использовать его способами и для целей, указанных в служебном задании, то есть фактически на основании лицензии. Такое правовое размежевание является крайне редким в профессиональной IT -сфере.

Разработка программного обеспечения силами работников имеет один очень важный нюанс, на который многие работодатели, к сожалению, не обращают внимания. Этот нюанс касается вознаграждения работника, установленного абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ. В случае начала использования работодателем служебного произведения или передачи исключительного права на ПО другому лицу, а также принятия работодателем решения о сохранении служебного произведения в тайне в трехгодичный срок, автор имеет право на вознаграждение, размер которого устанавливается договором между автором и его работодателем. Многие работодатели склонны полагать, что это вознаграждение может быть включено в состав заработной платы сотрудника (ее оклада либо премиальной части). Это не так. Исходя из сложившейся практики, это вознаграждение является вознаграждением sui generis, которое не зависит от трудовых отношений сторон, а носит гражданско-правовой характер, потому не может быть включено в состав трудовых доходов работника. Таким образом, рекомендуем, не дожидаясь момента, когда размер вознаграждения будет установлен судом (как это предусматривается тем же абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ), заключить с работниками, разрабатывающими программное обеспечение, а также иные произведения науки, литературы или искусства, соответствующее соглашение, устанавливающее разумную сумму вознаграждения автору произведения в случае наступления указанных выше условий. Обращаем внимание также на то, что указанное вознаграждение уплачивается единожды и не зависит от наличия трудовых отношений между автором и правообладателем на момент наступления условия выплаты вознаграждения.

И несколько слов о служебном задании. Служебное задание должно быть оформлено по установленным в организации правилам, содержать точное задание на разработку и быть выдано авторам произведения под роспись. По факту исполнения служебного задания работодатель составляет соответствующий акт за подписями комиссии (в нее могут входить авторы и представители работодателя), к которому должны прикладываться исходные тексты разработанной программы на машиночитаемом носителе. Это позволит в дальнейшем доказать наличие прав именно на данное ПО. Естественно, это довольно просто теоретически, однако на практике работодатель сталкивается с тем, что программное обеспечение — это очень динамичный объект, который может видоизменяться каждый день, и невозможно (и не нужно) на малейшую доработку составлять служебное задание. Однако мы рекомендуем периодически все же составлять служебные задания на крупные доработки и актировать полученные результаты работ по созданию новых полезных версий ПО для защиты своих прав от недобросовестного автора. Нелишним будет также регистрация созданного ПО в Роспатенте с депонированием самых ценных отрывков программного кода либо исходников ПО в полном объеме.

Налоговые последствия:

Постановка на учет НМА по стоимости разработки, определяемой в учетной политике компании;

Смешанные формы договоров

Мы рассмотрели основные виды договоров, которыми можно оформить создание ПО и приобретение прав на него. Однако далеко не всегда указанные договоры встречаются в чистом виде. Например, можно встретить конструкции, когда приобретается неисключительная лицензия на ПО, а далее она дорабатывается правообладателем либо иным лицом, имеющим соответствующие права, на основании договора на модификацию ПО. В результате у заказчика наличествует неисключительное право на первоначальное ПО, а также исключительное — на производное. В этом случае очень важно разделить стоимость предоставляемой лицензии и стоимость работ ввиду различного режима по НДС или — оптимальный вариант — разделить сами договоры.

Еще одна форма приобретения права — это покупка лицензии и ее «докрутка» по договору оказания услуг по настройке (адаптации) ПО. Согласно ГК РФ, адаптация ПО — это внесение в него изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования ПО на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. При этом для осуществления адаптации не требуется специальное разрешение от правообладателя. Таким образом, в случае если лицензиату не требуется серьезной переработки функционала ПО, на которое он приобрел лицензию, настройка и адаптация ПО может выполняться им совершенно спокойно без опасений нарушить исключительное право лицензиара.

Сопутствующие договоры (сопровождение, доработка, адаптация)

Ну и конечно, данный обзор был бы неполным, если бы мы вкратце не осветили основные договоры, которые обычно заключаются в связи с приобретением прав на ПО.

Сопровождение (техподдержка)

Договор оказания услуг, регулируется главой 39 ГК РФ.

Договор, который практически всегда заключается после приобретения ПО (особенно если приобретается лишь лицензия, а не исключительное право). В рамках этого договора заказчику как минимум обеспечивается работоспособность ПО и даются консультации по вопросам использования, в максимальном варианте ПО развивается, настраивается и дорабатывается по запросам заказчика. Если ваш договор ограничивается лишь исправлением ошибок лицензионного ПО, то, вероятнее всего, услуги сопровождения может оказывать любое лицо, поскольку ст. 1280 ГК РФ разрешает лицензиату без специального разрешения правообладателя осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. Если же договор включает в себя такие услуги, как развитие функциональности ПО, что связано с изменением программного кода, такие услуги может оказывать лишь то лицо, которое имеет право модифицировать программное обеспечение. На это всегда надо обращать внимание при выборе контрагента.

Одним из специальных видов договора сопровождения является Service -Level Agreement (SLA , соглашение об уровне предоставления услуг), который направлен наподдержание бесперебойного функционирования используемой заказчиком IT -инфраструктуры или IT -продукта. Он обычно имеет особую структуру и набор обязательств сторон. Однако базовые требования к договору сопровождения (вчастности, правовые основания оказания услуг исполнителем) применимы икданному договору.

Цена договора сопровождения (равно как и остальных описанных ниже договоров) может формироваться как на основании почасовки, так и на основании фиксированной оговоренной цены, либо с использованием смешанной системы. Поскольку договор сопровождения является договором оказания услуг и зачастую результат оказания услуг не имеет овеществленной формы, настоятельно рекомендуется периодически оформлять отчеты об оказанных услугах, которые, во-первых, будут необходимы для экономического обоснования затрат перед проверяющими органами, а во-вторых, могут применяться как доказательство объема оказанных услуг при наличии споров между сторонами договора. Особое значение отчет приобретает при использовании почасовки, поскольку на его основании будет формироваться финальная стоимость услуг. В этом случае составление отчета обязательно.

Отдельно скажем про договоры оказания услуг гарантийного сопровождения, когда исполнитель в течение гарантийного срока на ПО безвозмездно исправляет ошибки программного кода. Такой договор нечасто встречается в виде отдельного документа, обычно это раздел в лицензионном договоре или в договоре на разработку ПО. Проблема такого договора в том, что эти услуги — совершено логично — оказываются бесплатно (а точнее, цена сопровождения уже заложена в стоимость основной услуги по договору). Это может вызвать определенные вопросы налоговиков (особенно когда речь идет о лицензионном договоре без НДС, а услуги сопровождения НДС облагаются). В этом случае настоятельно рекомендуем выделять хотя бы какую-то символическую стоимость таких услуг и облагать ее НДС. Если же все услуги (работы) по договору облагаются НДС или, наоборот, не облагаются НДС (например, если исполнитель применяет УСН), можно указывать, что стоимость гарантийного сопровождения включается в стоимость основной услуги (работы, реализации права) по договору.

Адаптация (настройка) ПО

Оказание услуг по внесению в ПО изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Договор оказания услуг, регулируется главой 39 ГК РФ.

Стороны договора: исполнитель — заказчик.

По условиям практически ничем не отличается от договора сопровождения, кроме того, что при оказании услуг по адаптации точно не нужны специальные правомочия от правообладателя. Обычно договор заключается на какой-либо период (например, на год), в течение которого исполнитель по заданиям заказчика выполняет настройку ПО. Форма отчетности — периодическая, по почасовке. Однако в случае если договор разовый на крупную настройку ПО (либо рамочный с оформлением крупных заявок), стороны могут заранее согласовать фиксированную стоимость услуг.

Доработка (модификация) ПО

Стороны договора: исполнитель (подрядчик) — заказчик.

Существует два вида договоров: договор на реализацию крупных доработок (договор на модификацию ПО, договор на развитие ПО) и договор на выполнение мелких доработок по заявкам заказчика. Первый вид договоров мы рассматривать не будем, поскольку он очень похож на договор на создание ПО. А второй вид договора рассмотрим подробнее.

Это договор на выполнение работ (договор подряда), и к нему применяются правила главы 37 ГК РФ с учетом особых правил, устанавливаемых частью IV ГК РФ. Самое важное в договорах на выполнение доработок (и мелких, и крупных) — это то, что у исполнителя должны быть права на модификацию ПО. Проблема снимается, если правообладателем ПО является сам заказчик либо исполнитель. В противном случае правообладателем должно быть предоставлено исполнителю соответствующее право (как вариант, право на модификацию может быть предоставлено заказчику с возможностью осуществления модификации ПО третьими лицами по заданию заказчика).

Суть договора на мелкие модификации (доработки) и договора на адаптацию схожа, кроме одного важного нюанса: согласно ГК РФ производное произведение (которое может быть создано в ходе переработки (модификации) первичного произведения) является отдельным охраняемым результатом интеллектуальной деятельности. Это правило приводит нас к следующим выводам.

1. В договоре надо обязательно распределять права . При этом представляется, что к такому типу договоров применяются правила ст. 1297 ГК РФ «Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору», в которой изложена обратная презумпция: исключительное право на полученное ПО принадлежит исполнителю, если договором не установлено иное.

2. Момент появления нового ПО неочевиден. В какой момент мы можем понять, что модифицированное ПО «уже не то»? При договоре на создание ПО момент появления ПО ясен — когда исполнены требования ТЗ, работоспособное ПО принято по акту. В случае рассматриваемого договора момент появления нового охраноспособного объекта неочевиден. Законодатель не дает разъяснений по данному вопросу, поэтому на практике лицо, которому по договору принадлежит исключительное право на создаваемые объекты, самостоятельно принимает решение о появлении нового охраноспособного ПО. После приходования ПО на основании решения комиссии, оформленного локальным актом организации, должен быть создан соответствующий НМА. Представляется, что старый НМА (немодифицированное ПО) может быть списан по решению комиссии, если новое ПО заменяет функциональность предыдущего. Однако мы не рекомендуем этого делать, если прошло менее 2 лет с момента постановки первичного НМА на учет, чтобы не вызывать лишних вопросов налоговиков.

Заключение

Итак, мы постарались максимально полно и доступно разъяснить нюансы разных договорных форм приобретения прав на программное обеспечение. В завершение хотим дать последнюю рекомендацию, которая имеет отношение ко всем вышеописанным договорам. При заключении договора обычно приобретается не только ПО, но и сопутствующие объекты (документация, дистрибутивы, дополнительные программы, рекламная литература и т. д.). Помните: они также могут быть объектами охраны авторского права. Поэтому надо убедиться в том, что договором регулируются в том числе правомочия на их использование теми способами, которые вам интересны и необходимы. Также во избежание негативных последствий нельзя обходить вниманием права собственности на материальные объекты, которые передаются в рамках таких договоров.

2. Порядок сдачи-приемки программного обеспечения

Данный раздел Договора на заказную разработку ПО имеет важное значение для обеспечения соответствия результатов работ потребностям и ожиданиям Заказчика, а также соблюдения интересов Разработчика в части объемов выполнения работ и их окончательной стоимости.

2.1. Заказчик вправе ознакомиться у Разработчика с ходом работ на любом этапе создания Продукта.

Для обеспечения качества работ необходимо обеспечить контроль со стороны Заказчика.

2.2. Если во время создания Продукта возникает необходимость внести какие-либо изменения в задание или другие изменения в условия Договора, то такие изменения оформляются письменным соглашением Сторон.

Можно предусмотреть иной порядок согласования изменений, в том числе путем обмена письмами, в рамках планирования или приемки промежуточных результатов работ.

2.3. По завершении работ и/или отдельного этапа работ Разработчик предоставляет Заказчику исходный текст и объектный код Продукта (в том числе его части) на оптическом диске или посредством сети связи с сопутствующей технической документацией и руководствами по использованию.

Важный пункт для Разработчика в целях подтверждения сдачи промежуточных этапов работ и требования их оплаты. Для Заказчика также важно получать промежуточные результаты для проверки качества, тестирования, внесения необходимых изменений в ход работ.

2.4. Заказчик не позднее двух дней с момента извещения Разработчиком о готовности Продукта обязуется принять и протестировать представленный Разработчиком Продукт.

Пункт важен в первую очередь для Разработчика программного обеспечения.

2.5. После принятия Заказчиком решения о соответствии Продукта требования задания Стороны составляют акт сдачи-приемки выполненных работ. В случае мотивированного отказа Заказчика подписать акт сдачи-приемки Сторонами составляется двусторонний акт с указанием необходимых доработок и сроков их выполнения.

Здесь заложена модель приемки окончательных результатов работ в пользу Заказчика, т.к. он может мотивированно настоять на доработке переданного ему программного обеспечения. Однако это будет достаточно сложно сделать, в случае приемки промежуточных этапов без соответствующих оговорок (см. пункт выше).

Далее в разделе необходимо решить вопрос о правах на промежуточные и окончательные результаты разработок. Если не согласовать иное, Разработчик может создать массу промежуточных версий ПО с приоритетом по дате создания, воспользовавшись финансированием Заказчика. В таком случае Заказчик получит исключительное право только на окончательный результат, а за Разработчиком сохранятся права на массу клонов.

Также возможна ситуация с последующим использованием наработок. Поэтому в договоре на разработку ПО нужно решить вопрос о возможности или запрете использования Разработчиком полученных результатов работ в будущем для создания новых версий Продуктов для себя или третьих лиц.

Здесь же необходимо определить момент перехода исключительного права на созданное по договору программное обеспечение, т.к. это важно для целей бухгалтерского и налогового учета (особенно при осуществлении приемки промежуточных этапов работ).

3. Цена договора и порядок расчетов по договору на разработку ПО

Данный раздел договора имеет существенное значение для обеспечения качества и сроков выполнения работ, обоснования расходов Заказчика для целей налогообложения и обеспечения полной и своевременной оплаты работ в интересах Разработчика.

Возможна масса вариантов определения стоимости работ по созданию программного обеспечения :

. в твердой сумме

. в виде процентов с дохода от последующего использования

. на основе почасовых ставок сотрудников разработчика.

Порядок оплаты также имеет множество вариантов от 100% предоплаты, до оплаты в рассрочку по завершении определенных этапов работ или сдачи результатов в окончательном виде, или по итогам отчетного периода.

4. Ответственность сторон по договору на создание ПО

В разделе согласуются возможные санкции за нарушение сроков выполнения работ, их качество, сроки оплаты, нарушение исключительных прав третьих лиц и т.п.

5. Разрешение споров

Важный раздел договора, поскольку выполнение обязательств и действительность санкций напрямую зависит от возможности их принудительного исполнения.

6. Конфиденциальность

Существенный раздел, поскольку при подписании Договора и в ходе его выполнения стороны будут обмениваться различной информацией, которая имеет коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам.