§3. Злоупотребление доминирующим положением на рынке. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением

АДМИНИСТРАТИВНО-ДЕЛИКТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ ПРИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ

Л.Е. КАЛИНИНА

Антимонопольное законодательство в Российской Федерации является только формирующейся отраслью права. Очень медленное развитие этого законодательства связано с состоянием российской экономики, которая в наследство от бывшего СССР получила систему естественных монополий, влияющих на все общественные процессы. Следует заметить, что Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" направлен на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий. На товарном рынке такие субъекты занимают доминирующее положение, т.е. оказывают решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке (ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Предполагается, что отношения потребителей и продавцов товара строятся на договорных началах. Однако на практике мы сталкиваемся с проявлениями явного неравенства возможностей сторон в сделке. Так, физическое лицо - потребитель экономически слабее предпринимателя, а субъект, занимающий доминирующее положение на рынке какого-либо товара, обладает столь значительной экономической властью, что способен диктовать свои условия потребителям. Заметим, что во многих сферах экономической деятельности отсутствуют классические схемы заключения договоров, когда каждая сторона отстаивает свои интересы и стремится к включению в договор наиболее выгодных для него условий. Многие договоры типизированы, и сторона, нуждающаяся в приобретении товаров или предоставлении работ (услуг), просто вынуждена присоединиться к уже готовой форме договора.
Общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами, требуют применения мер юридической защиты, в том числе административной ответственности. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Поддержка конкуренции закреплена в качестве одной из основных задач государства в устанавливающей основы конституционного строя Российской Федерации (ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации). Обеспечение эффективного функционирования товарных рынков на основе свободной добросовестной конкуренции является основной целью антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Статья 14.31 КоАП РФ устанавливает ответственность за одно из грубейших, представляющих наибольшую опасность нарушений законодательства о защите конкуренции - злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.
Законом установлен прямой запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. В статье 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" приводится перечень признаваемых недопустимыми и запрещенных действий.
В частности, признаны недопустимыми и запрещены совершаемые лицами, занимающими доминирующее положение, следующие действия:
установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Заслуживает внимания формирование правоприменения данных норм арбитражными судами. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что, исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ, ст. ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Таким образом, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
Однако суду или антимонопольному органу следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Для привлечения к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ полный состав правонарушения выглядит следующим образом.
Субъект - юридическое лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке. Кроме юридического лица, к административной ответственности может быть привлечено должностное лицо, виновное в совершении юридическим лицом запрещенных законом действий (бездействия). Рассматривать по данной статье в качестве субъекта индивидуального предпринимателя нецелесообразно, так субъекты малого предпринимательства по определению не могут занимать доминирующее положение на рынке.
Субъективная сторона - в соответствии с п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых законом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Таким образом, установление монопольно высокой или монопольно низкой цены, изъятие товара из обращения для повышения цены, наличие договора, содержащего невыгодные условия для другой стороны, будут доказывать вину юридического лица.
Объект правонарушения - установленный нормативно-правовыми актами порядок общественных отношений, возникающих в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Объективная сторона выражена действиями, запрещенными ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Одним из запрещенных действий является установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Само по себе действие связано с ценообразованием. При этом следует разграничивать состав правонарушения по ст. 14.31 и ст. 14.6 КоАП РФ (нарушение порядка ценообразования) по субъекту, так как по ст. 14.31 КоАП РФ ответственность несет только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.
Цена товара состоит из расходов производства и реализации на единицу продукции и прибыли предприятия. Конечная цена на товарном рынке формируется в условиях конкуренции. Монопольно высокая и монопольно низкая цена имеют отклонения от таких цен либо в сторону занижения, либо в сторону повышения.
Для признания цены на товар монопольно высокой достаточно подтверждение ее несоответствия хотя бы одному из критериев, установленных ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции (из Постановления ФАС Московского округа от 22 декабря 2009 г. N КА-А40/13306-09 по делу N А40-11787/09-149-97).
При этом отсутствие методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, не исключает обязанность хозяйствующего субъекта доказывать, что цена товара не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Если обществом не предоставляются доказательства, подтверждающие экономическое обоснование цены, опровергающие доводы антимонопольного органа о том, что цена являлась монопольно высокой, суд приходит к выводу о нарушении обществом п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22 октября 2009 г. по делу N А46-7410/2009, ФАС Московского округа от 27 мая 2010 г. N КА-А40/5254-10 по делу N А40-132598/09-79-831).
Следующим запрещенным действием является изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара. Так, административным правонарушением является необоснованное прекращении производства товара, если на этот товар имеется спрос при наличии возможности его рентабельного производства, и нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (Постановление ФАС Уральского округа от 29 апреля 2010 г. N Ф09-3006/10-С1 по делу N А34-2415/2009).
Злоупотребление доминирующим положением выражается через навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.
Навязывание контрагенту, для которого заключение договора с установленными тарифами является обязательным, иного договора (другого вида) с договорной ценой является злоупотреблением (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 мая 2010 г. по делу N А38-1515/2009).
Более подробно рассмотрим Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 октября 2010 г. по делу N А53-2328/2010.
Физическое лицо обратилось в управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области с жалобой на действия общества, выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение.
Подпунктом "б" п. 13 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 июля 2008 г. N 549, предусмотрено, что основанием для отказа от заключения договора является отсутствие у заявителя договора о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении, срок действия которого истекает не ранее одного года с даты подачи заявителем оферты. В подпункте "е" п. 45 Правил указано, что отсутствие у абонента договора о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении, заключенного со специализированной организацией, является основанием для приостановления подачи газа. Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние внутридомового газового оборудования, своевременно заключать договор о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении (подп. "к" п. 21 Правил поставки газа). Таким образом, потребитель не может уклониться от заключения договора.
На основании заявления физического лица управление Федеральной антимонопольной службы привлекло Общество к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ. Общество обжаловало в арбитражный суд Постановление о привлечении к административной ответственности.
Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом суд руководствовался тем, что составление договора, заключение которого для потребителя обязательно, должно удовлетворять требованию законности. Само по себе предложение потребителю заключить договор на невыгодных условиях является доказательством вины юридического лица. Ссылка общества на то, что направленный в адрес физического лица договор являлся офертой, а все условия договора в дальнейшем были согласованы сторонами путем подписания протокола разногласий, не делает предлагаемые условия законными.

Исследовав судебные решения арбитражных судов, к сожалению, можно констатировать, что при оспаривании субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, привлечение к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ суды в большинстве случаев встают на сторону не Федеральной антимонопольной службы, а правонарушителя. Так, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2009 г. N А33-7907/ 2009-03АП-2848/2009 по делу N А33-7907/2009 суд, не применяя положения ст. 2.9 КоАП РФ о малозначительности, пояснил, что выявленное правонарушение образовывало состав правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, который является формальным, т.е. наступление каких-либо неблагоприятных последствий не является обязательным для квалификации вменяемого деяния по указанной статье. Однако Постановлениями ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 декабря 2009 г. N А33-10701/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 25 ноября 2009 г. N А53-14566/2009, ФАС Поволжского округа от 2 февраля 2010 г. N А72-4485/2009 признается, что вредных последствий правонарушение не повлекло, нарушение антимонопольного законодательства устранено, существенная угроза охраняемым общественным отношениям отсутствует, в связи с чем возможно применить положения ст. 2.9 КоАП РФ.
На основании изложенного можно сделать следующие выводы:
признание арбитражным судом обоснованным и законным привлечение субъектов за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке к административной ответственности подчеркивает социально-государственную важность вопроса и подтверждает приоритетность свободы договора как основного начала гражданско-правовых отношений;
несовершенство законодательства об административной ответственности позволяет в одних случаях использовать, а в других - не использовать одни и те же нормы. При этом судебная практика к единообразию не приводится.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Административное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

3. Понятие доминирующего положения. Злоупотребление доминирующим положением

С понятием доминирующего положения тесно связано понятие монополистической деятельности. По Закону о защите конкуренции 2006 г. монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением (ДП) есть частный случай монополистической деятельности.

ДП само по себе правонарушением не является, его существование на рынке объективно и неизбежно.

Доминирующее положение – это такое положение ХС (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Новый закон рассматривает доминирование как для отдельных ХС, так и нескольких ХС в совокупности на определенном рынке.

ДП хозяйствующего субъекта признается в одном из двух случаев: 1) если доля ХС на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) если доля ХС на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не признаются доминирующими ХС, доля которых на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, если только этот ХС не подпадает под критерии доминирования, предусмотренные для нескольких ХС (совокупности ХС).

Доминирование каждого ХС из нескольких ХС, чьи доли на рынке больше других (хотя и могут быть менее 35 %), признается при наличии в совокупности трех условий:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Доминирующей в любом случае признается естественная монополия.

Основные этапы определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара

* Установление конкретной продукции, работ и услуг, которые могут быть квалифицированы как товар (товары), и получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации об объемах товаров, поставляемых хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок

* Определение продуктовых и географических границ рынка товар(рынков товаров), производимого (производимых) хозяйствующим субъектом, и получение количественной (соответственно в натуральном и стоимостном измерении) информации о его (их) объеме (объемах)

* Определение возможностей хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов или граждан (т.е. непосредственное установление наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара).

Злоупотребление ДП – это такие действия (бездействия) ХС, занимающего ДП результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В ст. 10 Закона о защите конкуренции 2006 г. установлен примерный перечень таких действий (бездействий):

Установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

Изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

Экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

Экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

Экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

Установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

Создание дискриминационных условий;

Создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

Нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

НЕ ПРИЗНАЕТСЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДП ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ! (п. 4 ст. 10 Закона).

4. Группа лиц и аффилированные лица

Группа лиц – это не объединение, не субъект права в смысле гражданского законодательства. Выделение группы лиц в конкурентном законодательстве обусловлено тем, что юридически самостоятельные субъекты экономического оборота могут быть друг от друга зависимы, соответственно способны оказывать влияние на деятельность друг друга.

Ст. 9 Нового закона перечисляет такие группы:

1 группа. Хозяйственное общество (товарищество) + физическое/юридическое лицо, которое является участником этого общества (товарищества) и имеет более 50% голосов (или не является участником, но имеет полномочие на использование более 50% голосов).

2 группа. Хоз. Общество/товарищество + другое Хоз. Общество/товарищество, в обоих из которых состоит участник с более чем 50% голосами (или хотя и не участник, но имеет полномочие использовать более 50% голосов как в том, так и в другом обществе/товариществе).

3 группа. Хоз. Общество + физическое/юридическое лицо, которое осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого общества.

4 группа. Хоз. Общество + другое хоз. Общество, в обоих из которых одно и тоже лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа.

5 группа. Хоз. Общество/товарищество + физическое/юридическое лицо, которое уполномочено давать этому обществу/товариществу обязательные для исполнения указания.

6 группа. Хоз. Общество/товарищество + другое Хоз. Общество/товарищество, в обоих из которых одно и тоже лицо уполномочено давать им обязательные к исполнению указания.

7 группа. Хоз. Общество + физическое/юридическое лицо, которое предложило избрать/назначить в этом обществе единоличный исполнительный орган.

8 группа. Хоз. Общество + другое хоз. общество, в обоих из которых единоличный исполнительный орган назначен/избран по предложению одного и того же лица.

9 группа. Хоз. Общество + физическое/юридическое лицо, которое предложило избрать более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) этого общества.

10 группа. Хоз. Общество + другое хоз. общество, в обоих из которых более 50% состава коллегиального исполнительного органа, совета директоров, наблюдательного совета избрано по предложению одного и тоже лица.

11 группа. Хоз. Общество + другое хоз. общество, в которых более 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица.

12. группа. лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы.

13 группа. физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Группой признаются Все лица, которые уже состоят в группе с одним и тем же лицом (из групп, перечисленных ранее), так же все другие лица, составляющие группы с каждым из этих лиц.

Если антимонопольным законодательством предусмотрен запрет на действие/бездействие для одного субъекта, такой запрет распространяется на действия всей группы.

Тема 2. Государственные органы антимонопольного контроля

2. Компетенция федерального антимонопольного органа и его территориальных органов

3. Полномочия по изданию нормативных и ненормативных правовых актов в сфере антимонопольного контроля

1. Система органов антимонопольного контроля

Существуют специализированные органы, уполномоченные осуществлять государственную поддержку конкуренции и антимонопольный контроль:

Федеральная антимонопольная служба РФ (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331);

Федеральная служба по тарифам (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 332).

На уровне СНГ создан особый наднациональный орган – Антимонопольный совет (Межгосударственный совет по антимонопольной политике) (Договор о проведении согласованной антимонопольной политике (Ашхабад, 23.12.1993).

Правового регулирования и корпоративного управления в процессе акционирования – новое слово в развитии российских экономики, государственности и права; обретение нового правового опыта, поучительного для многих зарубежных государств; ¨ правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ – явление многоплановое и разнонаправленное, охватывающее как Россию в целом, так и ее...

И развитие лизинга обусловлено предоставлением государственной поддержки путем создания налоговых, инвестиционных и амортизационных льгот, а не с целью специального гражданско-правового регулирования . Это означает, что лизинг - комплексный институт законодательства, который нельзя рассматривать и анализировать только с точки зрения гражданского права. Стабильность нормативно-правовой...

Часть 1 ст. 86 Договора о ЕС предусматривает, что злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением на территории общего рынка или существенной его части запрещается как несовместимая с общим рынком в той мере, в какой это поведение может нанести ущерб торговле между государствами-членами.

Субъектом данного нарушения может быть как одно предприятие (что наиболее типично), так и несколько. Несколько предприятий совместно занимают доминирующее положение чаще всего, когда речь идет о группе юридически независимых, но экономически связанных предприятий (группе компаний). Однако теоретически возможно и злоупотребление доминирующим положением несколькими юридически и экономически независимыми предприятиями.

Определение понятия “доминирующее положение” было дано Комиссией: предприятие занимает доминирующее положение, если оно имеет возможность действовать независимо, не принимая во внимание конкурентов, покупателей и поставщиков. Такое положение может заниматься предприятием благодаря его доле на рынке данного продукта, доступу к технологии, рынкам сырья, наличию материалов или капитала. Благодаря своему положению доминирующее предприятие может диктовать цены, контролировать производство или распределение значительной части определенной продукции. Такое положение необязательно связано с абсолютным господством, позволяющим полностью подавлять других участников рынка, но должно быть достаточным для того, чтобы предприятие могло действовать независимо, не считаясь с ними.

Существуют два подхода к доминирующему положению . В первом само по себе занятие доминирующей позиции считается неправомерным и создаются законодательные препятствия для роста предприятий до таких масштабов, когда их положение становится доминирующим. Предприятия, уже достигшие доминирующего положения, подвергаются специальным мерам для изменения этой ситуации. Согласно второму подходу само по себе доминирующее положение не является неправомерным, неправомерно только злоупотребление таким положением. Однако доминирующее положение делает предприятие объектом более пристального внимания контролирующих органов, поскольку оно создает объективную возможность для подавления конкуренции.

Законодательство ЕС строится на основании второго подхода. В решении Европейского Суда было указано, что доминирующее положение предприятия само по себе не является неправомерным, но означает, что предприятие имеет особую обязанность не допускать поведения, нарушающего конкуренцию на территории общего рынка.

Для того чтобы определить наличие доминирующего положение на рынке, важно прежде всего очертить границы этого рынка. В ст. 86 говорится об общем рынке или части его. Все пространство общего рынка – это максимальная территориальная граница, о которой может идти речь. Однако в некоторых случаях речь может идти и об определенных локальных рынках в рамках территории общего рынка. Кроме того, речь должна идти о рынке того или иного товара. При этом в расчет обычно принимается аналогичный товар и товары-заменители, так как они могут свободно конкурировать в процессе обращения.

Определив размеры рынка, можно установить, что является достаточным для доминирования на нем. В одних случаях доля присутствия предприятия настолько велика, что один лишь ее размер однозначно свидетельствует о доминирующем положении. В других случаях, когда размер этой доли меньше, вопрос о том, является ли положение компании доминирующим, решается с учетом и других факторов. В частности, важное значение может иметь доля других компаний на данном рынке. Если компания производит всего 20% от общего объема товара, присутствующего на рынке, а остальные 60% распределены между множеством мелких производителей, можно говорить о доминирующем положении. В некоторых случаях принимается в расчет и степень открытости рынка – возможность проникновения на него других участников. Может иметь значение и политика, осуществляемая на рынке рассматриваемым предприятием. Анализируя поведение предприятия на рынке, в некоторых случаях можно сделать вывод, что оно стало возможным только из-за отсутствия конкуренции как следствия доминирующего положения этого предприятия.

Понятие злоупотребления доминирующим положением было дано Европейским Судом в решении по делу Hoffmann-La Roche v. Commission. Суд указал, что концепция злоупотребления объективна и связана с поведением предприятия, занимающего доминирующее положение, которое должно быть таковым, что само присутствие этого предприятия на рынке приводит к ослаблению конкуренции. Это поведение характеризуется действиями, отличными от тех, которые предприятия совершают при нормальной конкуренции, и приводит к затруднению поддержания конкуренции или препятствует ее развитию. Такие действия должны находиться в причинной связи с наличием доминирующего положения. Субъективная сторона поведения предприятия значения не имеет. Неважно, произошло ли злоупотребление умышленно или в результате пренебрежения интересами конкурентов или потребителей. Злоупотребление доминирующим положением является основанием для применения ст. 86, только если оно оказывает негативное воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС.

Перечень наиболее типичных случаев злоупотребления доминирующим положением приведен в части второй ст. 86.

1. Навязывание прямо или косвенно несправедливых цен купли-продажи или других несправедливых условий торговли (п. а ч. 2 ст. 86). Неоправданно высокие цены могут навязываться продавцом, занимающим доминирующее положение, покупателям товара. В ряде решений Европейского Суда несправедливая цена рассматривается как цена, существенно превышающая себестоимость товара. Однако, как обоснованно отмечалось рядом авторов, такой подход основан на неоправданном упрощении действия рыночного механизма. Высокие прибыли предприятия, полученные в результате того, что себестоимость продукции на нем ниже средней, могут быть результатом высокой эффективности предприятия, его лучшей технической оснащенности. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо тщательно проверять, была ли цена действительно завышена в результате доминирующего положения. Возможно и намеренное занижение производителем, занимающим доминирующее положение, цены, по которой продается товар, чтобы вытеснить с рынка экономически менее мощных конкурентов. При этом производитель несет временные потери, но затем, когда его конкуренты, не выдержав такого соревнования, уйдут с рынка, он останется полным его “господином”. Покупатель товара, занимающий доминирующее положение, может диктовать его продавцам неоправданно низкие цены.

2. Предприятия, занимающие доминирующее положение, могут также допустить нарушение, предусмотренное п. b ч. 2 ст. 86. Речь идет об ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям. Поскольку предприятие, занимающее доминирующее положение, действует на рынке в условиях отсутствия конкуренции, обычно побуждающей расширять рынок и улучшать качество товара, чтобы выиграть в конкурентной борьбе, оно может вместо этого уменьшить производство товара, урезать инвестиции на осуществление исследований, направленных на повышение его качества.

3. Предусмотрен еще один случай злоупотребления (п. с ч. 2 ст. 85) – применение к одинаковым сделкам с различными партнерами неодинаковых условий торговли, ставящих их в неблагоприятные условия конкуренции. В данном случае речь идет о намеренной дискриминации торговых партнеров, преследующей цель ограничения конкуренции. Предприятия, занимающие доминирующее положения в некоторых случаях могут злоупотребить им, отказавшись от совершения сделок, не выходящих за рамки обычной деловой практики и обычно совершаемых с данным или с любым контрагентом. В ряде решений Европейского Суда был выработан подход Сообщества к данному виду злоупотреблений. Предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, не вправе отказаться от совершения сделок с предприятием, которое являлось его постоянным клиентом. В частности, предприятие, контролирующее рынок сырья, не вправе отказаться от его продажи прирабатывающему предприятию, которому оно осуществляло постоянные поставки, на том основании, что оно само намерено заняться переработкой этого сырья. Отказ от продолжения деловых отношений в данном случае является действием, прямо направленным на вытеснение с рынка конкурента путем использования доминирующей позиции на рынке.

4. Запрещается также ставить условия о принятии контрагентом дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии со сложившейся торговой практикой не связаны с предметом заключаемого договора. В данном случае речь идет об условии продажи одних товаров покупкой других, навязыванием контрагенту других невыгодных условий (п. d ч. 2 ст.85).

Статья 82 Договора о Европейском сообществе предусматривает, что любое злоупотребление своим господствующим доминирующим положением в пределах Общего рынка или значительной его части со стороны одного или нескольких предприятий запрещается как несовместимое с принципами Общего рынка. Такое злоупотребление может выражаться в прямом или косвенном фиксировании несправедливых покупных или продажных цен или несправедливых торговых условий; снижении объемов производства, маркетинга и технического развития в ущерб потребителям; применении неравных условий к аналогичным сделкам с другими торговыми партнерами; заключении контрактов при согласии других сторон, имеющих дополнительные обязательства, которые по своему характеру или согласно коммерческому обычаю не имеют отношения к предмету контракта.

Субъектом данного нарушения может быть как одно предприятие, так и несколько. Несколько предприятий совместно занимают доминирующее положение чаще всего, когда речь идет о группе юридически независимых, но экономически связанных предприятий (группе компаний). Однако теоретически возможно и злоупотребление доминирующим положением несколькими юридически и экономически независимыми предприятиями.

Статья 82 Договора о Европейском сообществе не содержит четкого определения понятия «доминирующее положение». Его толкование содержится в довольно обширной правоприменительной практике по данному вопросу.

Правоприменительные органы Европейского Союза при применении норм о злоупотреблении доминирующим положением руководствуются так называемым принципом легальных предположений, который в существенной мере облегчает процесс доказывания факта доминирующего положения. Согласно мнению, сформулированному Судом Европейских сообществ48, предприятие признается доминирующим на рынке, если оно располагает возможностью такого поведения на рынке, которое не может быть ограничено конкурентной средой без внешнего вмешательства.

Факт доминирующего положения на рынке доказывается путем выявления относительной доли монополиста на рынке, путем установления факта наличия договорных отношений монополиста с потенциальными конкурентами; особой системы взаимоотношений с заказчиками и поставщиками, не отвечающей принципам справедливой конкуренции на соответствующем рынке. При установлении факта доминирующего положения на рынке учитывается финансовый потенциал монополиста, отсутствие конкурентов, наличие потенциальной зависимости третьих лиц от монополиста.

Чтобы определить наличие доминирующего положение на рынке, необходимо определить границы соответствующего рынка. В ст. 82 Договора о Европейском сообществе говорится об Общем рынке или части его. Все пространство общего рынка - это максимальная территориальная граница, совпадающая с внешними границами государств-членов ЕС на данный исторический период. Однако в некоторых случаях речь может идти и об определенных локальных рынках в рамках территории Общего рынка.

Кроме того, речь должна идти о конкретном рынке того или иного товара. При этом в расчет обычно принимается аналогичный товар и товары-заменители, так как они могут свободно конкурировать в процессе обращения.

Анализ того, являются ли товары или услуги одинаковыми или взанмозаменимыми не раз вызывал сложности в правоприменительной деятельности. В конце концов, в 1973 году Суд Европейских сообществ в решении по делу Europeembellage and Continental v. Commission пришел к выводу, что факт сходства или взаимозаменимости товаров или услуг должен устанавливаться в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств и условий функционирования соответствующего рынка и учетом «тех признаков данного товара, которые делают его (а) наиболее подходящим для удовлетворения остающейся постоянной потребности и (б) лишь в малой степени заменимым другими товарами»49. Так, Суд Европейских сообществ не согласился с тем, что бананы заменимы другими свежими фруктами, а витамины взаимозаменимы, поскольку бананы и витамины обладают специфическими индивидуальными особенностями. В то же время, Суд признал взаимозаменимость упаковок из легких металлов для мясных и рыбных консервов и упаковок из легких металлов для других продуктов50.

Определив размеры рынка, можно установить долю, достаточную для доминирования. В одних случаях доля присутствия предприятия настолько велика, что один лишь ее размер однозначно свидетельствует о доминирующем положении. В других случаях, когда размер этой доли меньше, вопрос о том, является ли положение компании доминирующим, решается с учетом и других факторов. В частности, важное значение может иметь доля других компаний на данном рынке. Так, например, если компания производит всего 20% от общего объема товара, присутствующего на рынке, а остальные 60% распределены между множеством мелких производителей, можно говорить о доминирующем положении. В некоторых случаях принимается в расчет и степень открытости рынка - возможность проникновения на него других участников. Может иметь значение и политика, осуществляемая на рынке рассматриваемым предприятием.

Первым из правоприменительных актов по данной проблеме стало решение Комиссии по делу GEMA51. Позиция Комиссии по этому делу была основана преимущественно на экономических понятиях, таких как товарный рынок, географическое положение рынка, временной фактор. Юридические критерии для определения «доминирующего положения», были сформулированы в решении по делу United Brands52. Под доминирующим положением в нем понимается «экономическое господство предприятия, позволяющее ему ограничивать свободную конкуренцию в определенной рыночной сфере и предоставляющее предприятию возможность сохранять значительную независимость от своих конкурентов, клиентов и в целом от потребителей».

В решении по делу IIoffmann-La Roche Суд добавил, что среди прочих факторов особое внимание уделяется наличию крупной доли предприятия на рынке. Точные размеры такой доли участия Судом не были определены53.

В вышеупомянутом деле United Brands было установлено, что такой долей является 40-45%, хотя во внимание были приняты и другие факторы. В то же время в деле Hoffmann-La Roche Суд отменил решение Комиссии, установившей доминирующее положение предприятия на рынке витаминов при 43% доле всего рыночного объема, так как никаких иных доводов в пользу решения Комиссией приведено не было. В то же время в этом же решении Суд подчеркнул, что наличие 50% доли на рынке является само по себе достаточным фактором для квалификации положения предприятия как доминирующего.

Среди иных факторов, применяемых при определении доминирующего положения, можно выделить соотношение между долями предприятия и его ближайших конкурентов, технологическое преимущество предприятия над своими конкурентами, наличие высокоразвитой системы продаж и отсутствие потенциальных конкурентов.

В доктрине существует два подхода к доминирующему положению. Согласно одному из них, сама по себе доминирующая позиция считается неправомерной. Реализация данного подхода на практике приводит к созданию законодательных препятствий для роста предприятий до таких масштабов, когда их положение становится доминирующим. Предприятия, уже достигшие доминирующего положения, подвергаются специальным мерам для изменения этой ситуации - мерам по реструктуризации.

Согласно второму подходу само по себе доминирующее положение не является неправомерным, неправомерно только злоупотребление таким положением. Однако доминирующее положение делает предприятие объектом более пристального внимания контролирующих органов, поскольку оно создает объективную возможность для подавления конкуренции.

Право ЕС строится на основании второго подхода. В практике Суда Европейских сообществ была сформулирована позиция, согласно которой доминирующее положение предприятия само по себе не является неправомерным, но налагает на предприятие обязанность воздерживаться от поведения, нарушающего конкуренцию на территории Общего

Таким образом, применение норм ст. 82 Договора о Европейском сообществе требует, чтобы предприятие злоупотребляло своим доминирующим положением. Такими злоупотреблениями в самом общем виде признаются объединения нескольких юридических лиц, отказ в поставке, ценовая дискриминация, установление грабительских цен.

Понятие злоупотребления доминирующим положением было дано Судом Европейских сообществ в вышеупомянутом решении по делу

Hoffmann-La Roche v. Commission54. Суд указал, что концепция злоупотребления связана с поведением предприятия, занимающего доминирующее положение. Это поведение должно быть таковым, чтобы само присутствие этого предприятия на рынке приводило к ослаблению конкуренции. Такое поведение характеризуется действиями, отличными от тех, которые предприятия совершают при нормальной конкуренции, и приводит к затруднению поддержания конкуренции или препятствует ее развитию. При этом такие действия должны находиться в причинной связи с наличием доминирующего положения. Субъективная сторона поведения предприятия значения не имеет. Неважно, произошло ли злоупотребление умышленно или в результате пренебрежения интересами конкурентов или потребителей.

При этом Суд особо подчеркнул, что злоупотребление доминирующим положением является основанием для применения ст. 82, только если оно оказывает негативное воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС.

Перечень наиболее типичных случаев злоупотребления доминирующим положением приведен в части второй ст. 82 Договора Европейских сообществ. К их числу были отнесены:

1. Навязывание прямо или косвенно несправедливых цен купли- продажи или других несправедливых условий торговли (п. «а» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе). Неоправданно высокие цены могут навязываться продавцом, занимающим доминирующее положение, покупателям товара. В ряде решений Суда Европейских сообществ несправедливая цена рассматривается как цена, существенно превышающая себестоимость товара. Однако, как обоснованно отмечалось рядом авторов55, такой подход основан на неоправданном упрощении действия рыночного механизма. Высокие прибыли предприятия, полученные в результате того, что себестоимость продукции на нем ниже средней, могут быть результатом высокой эффективности функционирования предприятия, его лучшей технической оснащенности. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо тщательно проверять, была ли цена действительно завышена в результате доминирующего положения. Возможно и намеренное занижение производителем, занимающим доминирующее положение, цены, по которой продается товар, чтобы вытеснить с рынка экономически менее мощных конкурентов. При этом производитель несет временные потери, но затем, когда его конкуренты, не выдержав такого соревнования, уйдут с рынка, он останется на нем абсолютным монополистом. В отдельных случаях, при ограниченности рынка сбыта покупатель товара, занимающий доминирующее положение, может диктовать его продавцам неоправданно низкие цены. 2.

Предприятия, занимающие доминирующее положение, могут также допустить нарушение, предусмотренное п. «Ь» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе. Речь идет об ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям. Поскольку предприятие, занимающее доминирующее положение, действует на рынке в условиях отсутствия конкуренции, обычно стимулирующей к расширению рынка и улучшению качества товара, чтобы выиграть в конкурентной борьбе, оно может вместо этого уменьшить производство товара, снизить уровень инвестиций на осуществление исследований, направленных на повышение его качества. 3.

В соответствии с п. «с» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе злоупотреблением признается применение к одинаковым сделкам с различными партнерами неодинаковых условий торговли, ставящих их в неблагоприятные условия. В данном случае речь идет о намеренной дискриминации торговых партнеров, преследующей цель ограничения конкуренции. Предприятия, занимающие доминирующее положения в некоторых случаях могут злоупотребить им, отказавшись от совершения сделок, не выходящих за рамки обычной деловой практики и обычно совершаемых с данным или с любым контрагентом. В ряде решений Суда Европейских сообществ был выработан подход к данному виду злоупотреблений. Предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, не вправе отказаться от совершения сделок с предприятием, которое являлось его постоянным клиентом. В частности, предприятие, контролирующее рынок сырья, не вправе отказаться от его продажи перерабатывающему предприятию, которому оно осуществляло постоянные поставки, на том основании, что оно само намерено заняться переработкой этого сырья. Отказ от продолжения деловых отношений в данном случае является действием, прямо направленным на вытеснение с рынка конкурента путем использования доминирующей позиции на рынке"3.

4. Наконец, п. «d» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе запрещает ставить условия о принятии контрагентом дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии со сложившейся торговой практикой не связаны с предметом заключаемого договора. В данном случае речь идет об условии продажи одних товаров покупкой других, навязыванием контрагенту других невыгодных условий.

Договор об учреждении Европейского сообщества уделяет особое внимание понятию коллективного доминирования на рынке, которое, в свою очередь, конкретизируется в практике Суда Европейских сообществ. Выделяют три условия, при наличии которых имеются основания утверждать о наличии коллективного доминирования56.

1) Каждый субъект коллективного доминирования должен иметь возможность с незначительными издержками получать информацию о том, как ведут себя другие субъекты коллективного доминирования. Это необходимо для обеспечения эффективности мониторинга на предмет соответствия данных действий установленным общим целям. В данном случае большое значение имеет результат анализа информационной структуры рынка, указывающий на применяемые механизмы производства, передачи и использования информации участниками рынка, а также на содержание передаваемой информации. 2)

Участники коллективного доминирования должны обладать возможностями воздействия на того хозяйствующего субъекта, который в случае существования ограничивающего конкуренцию соглашения, а также согласованных действий, не предполагающих достижения формального или неформального соглашения, отклоняется от общей политики на данном рынке. 3)

Ожидаемая реакция конкурентов как действующих, так и потенциальных, не должна оказывать ощутимого влияния на ожидаемые результаты согласованных действия (общей политики участников коллективного доминирования на целевом рынке).

Таким образом, экономическое содержание коллективного доминирования определяется как особое состояние структуры рынка, которое предполагает возможность оказания решающего влияния на условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов при сравнительно невысоком уровне издержек на координацию их действий57.

Применяя положения ст. 82 Договора Суд Европейских сообществ в своем решении по делу ECS/AKZO постановил, что доминирующие на рынке предприятия не могут устанавливать цены ниже средне переменных и средних общих затрат, если цены являются частью плана борьбы с конкурентами"6

В отличие от ч. 2 ст. 81 Договора о Европейском сообществе, ст. 82 напрямую не устанавливает последствий злоупотребления доминирующим положением (применение уполномоченными органами ЕС штрафов сводятся не к констатации злоупотребления, а к установлению факта нарушающих конкуренцию договоренностей). Поэтому его последствия регулируются применимым правом соответствующего национального государства-члена ЕС. Вопрос о применимом праве в данной ситуации разрешается на основе коллизионных норм международного частного права.

Представляется, что конструкция ответственности за злоупотребление доминирующим положением согласно праву Европейского Союза восприняла аналогичные по содержанию нормативные модели национального законодательства государств-членов ЕС. В частности, в случае злоупотреблений доминирующим положением не требуется доказательств вины субъекта. Достаточно лишь самого факта злоупотребления и нарушения целей общего рынка, а также наличия помех в торговле между государствами-членами. Таким образом, по сути, применяется конструкция так называемого объективного злоупотребления.

Между тем, акцент при анализе проблемы злоупотребления доминирующим положением, особенно, в его коллективном варианте, вновь ставится на согласованных действиях, соглашениях и иных договоренностях хозяйствующих субъектов, совершенных в той или иной форме. В этой связи следует отметить, что европейское антимонопольное право и принимаемые на основе европейских региональных правовых актов национальные законы закрепляют два самостоятельных способа противодействия такого рода договоренностям - гражданско-правовой и административно-правовой. В первом случае лицо, чьи права ущемлены вправе подать в суд иск о признании ничтожным соответствующего соглашения или о признании незаконными согласованных действий.

Кроме того, к числу форм гражданско-правовой защиты от монополистических действий отнесен иск о понуждении монополиста к заключению договора на недискриминационных условиях. Во втором случае уполномоченный национальный государственный орган или орган Европейского Союза во внесудебном порядке признает соответствующее соглашение ничтожным, а согласованные действия незаконными и применяет штрафные санкции к виновному лицу. К числу мер административного воздействия также отнесено применение так называемых структурных мер, как правило, сводящихся к принудительной реструктуризации монополистического образования.