Что является основным источником международного права. Основные источники международного права

СБОРНИК

ответов на вопросы по теории права для подготовки к сдаче квалификационного экзамена на должность судьи судов общей юрисдикции

Источники и формы международного права, применяемые в России.

Право как система общеобязательных правил для того, чтобы стать действительным регулятором общественных отношений, должно получить какое-то внешнее выражение. В правовой доктрине способы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой, обозначаются условным термином "источники (формы) права". Понятие источника права очень образно связывают с емкостью, в которую заключены юридические нормы.

Для мирового юридического пространства, где сосуществуют и взаимно влияют друг на друга различные правовые системы, характерно разнообразие источников права. Они различаются в зависимости от того, каким способом тому или иному предписанию придается нормативный, общеобязательный характер. Исходя из специфики этого способа различают следующие основные источники (формы) права: правовой обычай; нормативный правовой акт; судебный прецедент; договор нормативного содержания; общие принципы права; идеи и доктрины; религиозные тексты .

Каждая система права признает обычно одновременно несколько источников права. Однако их значение в каждый данный момент может быть неодинаково. Ответ на вопрос об источниках права применительно к конкретной стране может меняться в зависимости от разных исторических этапов, от специфических черт каждой из правовых систем, от особенностей национального права в рамках единой правовой семьи и даже от отрасли права, в отношении которой вопрос поставлен. В одни исторические периоды и в одних странах преобладает в качестве источника права нормативный акт, в другие периоды и в других странах - судебная практика в виде так называемого судебного прецедента, в третьих странах - правовой обычай и т.д.

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека) и т.д. Ряд юридических источников того времени представляли собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Иллюстрацией этому может служить "Русская правда" в Древней Руси.

По мере укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть самостоятельным юридическим источником права.

В современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой он полезен для применения закона (т.е. в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу.

Нормативный правовой акт . Во всех правовых системах под нормативным актом понимается исходящий от компетентного государственного органа акт правотворчества, устанавливающий или же отменяющий правовые нормы. Он (акт) рассчитан на регулирование неопределенного числа случаев, неперсонифицирован и действует непрерывно. Этими признаками нормативный акт отличается от актов применения права (где речь идет о приложении нормы к конкретному случаю, конкретному лицу), так и от актов толкования права (где речь идет о разъяснении того, как нужно понимать уже имеющуюся норму).

Нормативный акт имеет определенные преимущества перед другими источниками права. Во-первых, в силу определенных установленных правил его изложения он является лучшим способом оформления устоявшихся норм. Во-вторых, на него легко ссылаться при разрешении дела, легко вносить необходимые коррективы, осуществлять контроль за его исполнением. В-третьих, они удобны для учета и систематизации.

Нормативный акт является наиболее распространенным и, может быть, даже классическим и первостепенным источником права для всех стран, объединяемых в систему "писаного права". В этих странах нормативные акты составляют определенную иерархическую систему, на верхней ступени которой стоят конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается отчетливая тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства над другими нормативными актами, особенно над актами исполнительной власти - декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями и т.д.

Юридическая сила и сфера действия нормативного акта обусловлены местом издавшего его органа в системе органов государства или в политической системе в целом. Поэтому становление системы нормативных актов каждой из стран отражает общие закономерности развития ее политико-государственных структур.

Следует подчеркнуть, что нормативный акт является источником права и в странах общего права. Но относительно значимости источников акценты здесь смещены в сторону судебной практики, в процессе которой создается единообразное решение аналогичных дел судами.

Судебный прецедент. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, используемое в качестве образца при рассмотрении аналогичных споров и ситуаций.

Судебный прецедент - один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, т.е. там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (law reports), где можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной системы судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жестко из-за особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменять свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента является официально обязательным.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

В странах романо-германской и примыкающих к ней систем права судебные решения хотя и обладают известным авторитетом, тем не менее, кроме чрезвычайных случаев, они не рассматриваются как фиксация норм права.

Договор нормативного содержания. В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой содержащее юридические нормы соглашение между различными субъектами права. Такие договоры могут быть направлены не только на установление прав и обязанностей конкретных сторон договора, но и на установление норм права, которым обязуются подчиняться его будущие участники.

Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех системах права. Особенное значение договора как источника права проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное право.

Общие принципы права. В некоторых странах своеобразным источником права признаются отправные, исходные начала правовой системы. Так, юристы стран как континентального, так и общего права в отсутствие законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права. Гражданским законодательством Греции, например, запрещается осуществление какого-либо права, если оно "превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права".

В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата, являющегося основным источником права в ряде стран Востока.

Указание на возможность апеллировать к общим принципам права как к его источнику иногда закрепляется в законодательном порядке. Так, например, в Испании среди источников гражданского права прямо называются общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов.

Общие принципы права отнесены к числу источников международного права ст. 38 Статута Международного суда. Эта статья гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями". К общим принципам права относятся, например, такие положения, как "специальный закон отменяет действие общего закона", "позднейшим законом отменяется более ранний" и т.д.

Идеи и доктрины. Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение специальных работ в области права всегда было велико. Законодатель очень часто лишь воспринимал те тенденции, которые устанавливались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины и в современных условиях чрезвычайно важна для совершенствования законодательства, для создания самих правовых понятий и методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем согласованные заключения древних юристов - знатоков ислама имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Религиозные тексты. Такие источники права наиболее характерны для мусульманского права, в целом имеющего религиозную основу. В первую очередь следует назвать Коран и Сунну. Коран - это священная книга, представляющая собой собрание обрядовых и юридических установлений, речей и заповедей Мухаммеда - пророка Аллаха; Сунна - это жизнеописания пророка Мухаммеда, своего рода итог толкования Корана.

Выявление круга источников в разных правовых системах имеет важное значение для раскрытия многих явлений правовой действительности. В частности, форма права влияет на выбор способа правового регулирования; от формы права зависит нормативность, степень общеобязательности и юридической силы различных установлений.

Как указывалось в гл. 2 настоящего учебника Понятие, особенности и система Международного права , являются формы, в которых оно воплощается, существует.

Поскольку к источникам международного права относится определенная категория международно-правовых актов, необходимо помнить, что такое международно-правовой акт. С одной стороны, он является разновидностью правовых актов вообще, а с другой - отличается от внутригосударственного правового акта. Правовой (юридический) акт имеет два значения: во-первых, это волеизъявление, действие, вызывающее правовые последствия, а во-вторых, это результат действия, воплощенный в виде правового предписания, дозволения или запрета, выраженных в определенной форме.

Подобная двойственность всегда присуща понятию правового (юридического) акта.

Сам термин "акт" уже говорит о том, что речь идет о поступке, поведении, действии какого-либо лица (индивида, юридического лица , государства). Свидетельство правового характера этого акта - то, что данное волеизъявление объективируется в конкретной форме и порождает правовые последствия. Именно волевой, причем целенаправленно волевой, характер позволяет выделить юридические акты среди прочих юридических фактов (событий, явлений природы и т.п.). Но не только это. Есть действия, поступки, влекущие за собой правовые последствия, но они тем не менее не относятся к юридическим актам. Особое значение здесь имеет внешнее выражение воли, та форма, в которой она выражена и закрепляется, так как форма выражения воли является решающим свидетельством совершения правового акта.

В качестве юридического акта рассматриваются не любые юридически значимые, порождающие правовые последствия действия, а только порождающие юридические последствия действие, поступок, которые совершены и зафиксированы в определенном порядке и форме, устанавливаемых нормами права (определенным лицом, выступающим от имени государства по его предписанию или с его дозволения, устно или письменно, с использованием определенной процедуры). Когда мы говорим о правовом акте как об источнике права, то имеем в виду конечный результат волеизъявления, форму, в которую оно выливается.

Понятие юридического акта охватывает нормативные акты и индивидуальные акты (т.е. рассчитанные на однократное применение). Иногда считают, что акты применения права могут быть только индивидуальными. Между тем это не так. Актом применения права может быть и нормативный, и индивидуальный акт. Нормативный акт, принимаемый в порядке конкретизации более высокого в иерархическом отношении "вышестоящего" акта, предусматривающего принятие на его основе другого нормативного акта (например, постановление правительства о порядке осуществления того или иного закона), безусловно, является актом применения норм соответствующего "вышестоящего" нормативного акта. Вместе с тем существуют нормативные акты, так сказать, первоначальные, которые не выступают как акты применения. К ним относятся конституции государств, международные договоры наиболее высокого уровня (так называемые межгосударственные договоры , по терминологии российского законодательства).

Международно-правовой акт - это порождающее международно-правовые последствия действие субъектов международного права , совершенное в установленном ими порядке и зафиксированное в определенной форме, отражающей их намерение облечь результаты этого действия именно в данную форму. Оно может совершаться в некоторых случаях и одним субъектом международного права (международной организацией от своего имени), но оно всегда либо непосредственно, либо в конечном счете выражает соглашение между субъектами международного права и призвано оказывать регулирующее воздействие на межгосударственные отношения. Международно-правовой акт - отражение и результат целенаправленной деятельности субъектов международного права, поэтому его можно рассматривать как форму либо явно выраженного соглашения субъектов международного права, либо представляющего собой производное такого соглашения (акт международной организации).

Источниками международного права в широком смысле, о котором сказано выше, можно, таким образом, считать следующие международно-правовые акты: международные договоры (нормативные, а также индивидуальные, не опирающиеся на нормативную основу); решения международных конференций, имеющие обязательный характер, поскольку они не опираются на нормативную основу (например, содержащие правила процедуры конференции), или даже индивидуальные (например, предусматривающие проведение семинара на какую-либо тему и т.п.); решения международных организаций, имеющие юридически обязательный характер и предусматривающие правила, рассчитанные на неоднократное применение, т.е. нормативные решения.

Основными среди таких источников являются нормативные международно-правовые акты, или, иными словами, источники международно-правовых норм. Наряду с ними встречаются международно-правовые акты смешанного типа, которые содержат как нормативные, так и индивидуальные дозволения, предписания и запреты. К ним можно отнести, например, некоторые договоры о территориальных уступках. Положение, предусматривающее передачу одним государством другому части своей территории , носит индивидуальный характер, но оно часто сопровождается правилами, которые регулируют вопросы, связанные с изменением подданства населением передаваемой территории, и т.д. Такие права рассчитаны на неоднократное применение, и соответствующие положения договора могут быть отнесены поэтому к нормативным.

Нельзя отождествлять международно-правовой акт и международно-правовой документ. На практике смешение международно-правового акта и международно-правового документа иногда не имеет существенного значения, но лучше его избегать.

Международно-правовой документ - формальная фиксация совершения международно-правового акта (нормативного и индивидуального, источника международного права и акта его применения, не являющегося его источником), доказательство его существования. Разницу между актом и документом можно показать на простом примере: уничтожение документа, как правило, не означает аннулирования правового акта, а лишь затрудняет доказывание его совершения, принятия, действия. Исчезновение одного из экземпляров подлинника международного договора в результате стихийного бедствия не отражается на правовом существовании данного договора, поскольку исчез не сам договор, а отпечатанный определенным образом, на определенной бумаге и т.д. текст договора, т.е. документ. Международный договор, заключенный в виде обмена нотами, - единый правовой акт, формальным доказательством его заключения служат два документа - соответствующие ноты. Следовательно, надо видеть разницу между международно-правовым актом, содержание которого составляют нормы международного права и индивидуальные международно-правовые установки, и документом или документами, свидетельствующими о его принятии, существовании, действии.

Международный акт - понятие, которое охватывает как международно-правовые акты, так и принятые двумя и более участниками межгосударственных отношений акты политического характера, которые не содержат правовых дозволений, предписаний и запретов (совместные заявления, коммюнике, Хельсинкские договоренности и т.д.). Доказательством их принятия, существования также являются соответствующие международные документы.

Международные договоры

В подп. "d" п. 1 ст. 38 Статута Международного суда говорится о вспомогательных средствах для определения правовых норм. Однако в начале этой статьи указывается на то, что Суд обязан решать переданные ему споры на основании международного права . Из этого следует, что под правовыми нормами, существование которых следует установить, имеются в виду нормы международного права. Совершенно ясно также, что необходимость установить существование таких норм возникает в том случае, когда речь идет об обычных нормах. Она не должна возникнуть в том случае, если требуется применить нормы, содержащиеся в международных договорах и решениях международных организаций, конференций.

Иногда средства, выявляющие существование обычных норм международного права, называли вспомогательными . Это выражение неудачно именно в силу того, что такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международного права. Скорее, их можно в той или иной степени отнести к свидетельствам существования обычных норм.

В ст. 38 Статута Международного суда к вспомогательным средствам для определения правовых норм отнесены только судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций.

Практика, однако, показывает, что перечень таких средств этим не исчерпывается. Все, что подтверждает существование конкретной обычной нормы, может быть отнесено к данным средствам: решения международных организаций и конференций, нотная переписка и т.д.

Судебные решения - одно из распространенных средств, позволяющих выявить существование обычных норм международного права независимо от того, приняты они международными или внутригосударственными (национальными) судебными органами.

В качестве таких средств могут использоваться решения не только судов, но и арбитражей. Самое главное условие того, что такие решения действительно в состоянии сыграть роль свидетельств существования международных обычаев , - наличие в них ссылок на определенные международно-правовые нормы, причем именно как на обычные нормы. Подобные ссылки должны давать, очевидно, достаточно четкое представление о содержании обычаев, о которых идет речь, хотя прямое изложение содержания того или иного обычая не обязательно. Например, в приговоре Нюрнбергского трибунала 1946 г. просто указывается, что положения IV Гаагской конвенции 1970 г. стали международным обычаем, но этого вполне достаточно, поскольку с содержанием ее положений можно ознакомиться, прочитав ее текст.

Особую роль в качестве доказательства существования международного обычая играют решения международных судов и арбитражей. Среди них важнейшее место занимают решения Постоянной палаты международного правосудия и ее преемника - Международного суда. Для доказательства того, что какой-либо международный обычай существует, может оказаться достаточным одно решение международного судебного органа, в котором содержится ссылка на такой обычай.

В основном решения Международного суда, как и других международных судов и арбитражей, играют роль вспомогательных средств при определении того, существует ли тот или иной международный обычай, в качестве свидетельств opinio juris. Например, в решении Международного суда по делу "Никарагуа против США " от 27 июня 1986 г. было сказано, что положение п. "g" ст. 3 Определения агрессии 1974 г. стало нормой международного обычного права.

Наряду с решениями Международного суда свидетельством opinio juris (или его отсутствия) либо стимулятором появления новых обычных норм международного права могут быть и его консультативные заключения, не являющиеся юридически обязательными, но пользующиеся высоким авторитетом как мнения высококвалифицированных специалистов.

В связи с этим следует вспомнить консультативное заключение Международного суда от 8 июля 1996 г. "Законность угрозы ядерным оружием или его применения", которое Суд принял в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1994 г. N 49/75; такую же роль могут сыграть консультативные заключения и для международных судебных органов, если принятие таких заключений входит в их компетенцию.

Доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву - еще одно из вспомогательных средств для определения существования обычных международно-правовых норм.

Статья 38 Статута Международного суда говорит о специалистах по публичному праву. Однако, поскольку Суд решает поданные ему дела на основе международного права, представляется очевидным, что имеются в виду специалисты именно по международному публичному праву, а не по публичному праву вообще. Использование научных трудов внутригосударственными судами - явление нетипичное. Но в ходе рассмотрения дел в Международном суде такие труды могут облегчать установление того, что международные обычаи, применимые к данным делам, действительно существуют.

Труды этого рода должны, естественно, принадлежать наиболее известным и опытным юристам-международникам. К ним могут быть отнесены не только курсы международного права, но и исследования тех или иных международно-правовых проблем. Если в них содержатся утверждения о том, что определенный международный обычай существует, и раскрывается его содержание, то для его установления не надо обращаться к анализу судебных решений, к нотной переписке и т.д.

Соответствующие авторы основывают подобные утверждения не на догадках, а на изучении практики.

В современных условиях вспомогательным средством для определения существования обычных норм являются решения (резолюции) международных организаций в том случае, если: а) они выступают как свидетельства opinion juris; б) их положения превратились в обычные нормы; в) они фиксируют в письменной форме содержание обычных норм; г) они представляют собой толкование обычных норм.

В некоторых случаях положения резолюций, носящих рекомендательный характер, со временем превращаются в международный обычай. Точности ради надо подчеркнуть, что именно их положения, а не резолюции как таковые, хотя с практической точки зрения это, вероятно, не столь существенно. Наиболее ярким примером могут служить положения Всеобщей декларации прав человека . Реже резолюции используются для фиксации в письменной форме содержания какого-либо международного обычая. К такого рода резолюциям можно отнести Декларацию о территориальном убежище 1967 г. Их цель - облегчить уяснение международного обычая.

Встречаются также резолюции, которые целенаправленно готовятся как толкование каких-либо норм. Наиболее известной резолюцией этого типа является Декларация о принципах международного права , касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, 1970 г.

Вспомогательными средствами для определения существования норм международного права могут служить и иные средства: подготовительные материалы, нотная переписка, международные договоры , не вступившие в силу, и т.д.

Международный договор, не вступивший в силу, может свидетельствовать о существовании обычных норм, если они отражены в нем с достаточной полнотой. К таким договорам можно отнести Лондонскую декларацию о праве морской войны 1909 г., не вступившую в силу, поскольку она не была ратифицирована подписавшими ее государствами. Она внесла уточнение в ряд обычных норм, касающихся морской войны, в том числе норм, посвященных военной контрабанде. Эти уточнения стали в дальнейшем, после Первой мировой войны, восприниматься как нечто само собой разумеющееся и начали рассматриваться как элементы обычных норм, регламентирующих ведение морской войны.

Кодификация международного права

Кодификация международного права в современных условиях представляет собой прежде всего разработку и заключение международных договоров , закрепляющих уже сложившиеся международные обычаи , а также письменную фиксацию международных обычаев, осуществляемую на неофициальном уровне. Она неразрывно связана с прогрессивным развитием международного права (термин, используемый в Уставе ООН), под которым понимаются уточнение и конкретизация международных обычаев при их фиксации в договорном порядке, разработка и заключение договоров , имеющих универсальный характер, предназначенных для устранения пробелов в действующем международном праве и урегулирования отношений, ранее не бывших предметом международно-правового регулирования.

В общей теории права понятие "кодификация" имеет более широкое значение. Кодификация - это объединение в едином правовом акте прежде всего норм, образующих какую-либо отрасль права , имеющих общий объект регулирования.

Это могут быть нормы и не одной отрасли права, регулирующие близкие, тесно связанные друг с другом категории общественных отношений. Наряду с общей кодификацией, охватывающей все (или почти все) нормы данной отрасли права (идеально всеобъемлющая кодификация недолговечна, так как любая отрасль динамична), встречается частичная кодификация, применяемая лишь к определенной части норм той или иной отрасли права. Во внутригосударственной сфере кодификация, как правило, не связана с попыткой зафиксировать в письменном виде уже сложившиеся обычные правовые нормы . Главная ее задача - именно объединение той или иной большой категории правовых норм в едином правовом акте. В международном праве кодификация в собственном смысле - перевод обычаев на договорные рельсы, в широком значении - фиксация международных обычаев в письменной форме.

Кодификация международного права, как и кодификация вообще, может носить и официальный, и доктринальный характер.

Однако преобладает тенденция к его официальной кодификации. В настоящее время она является определяющей.

Отмечая вклад авторитетных проектов и кодификационной работы Института международного права, приходится признать, что в целом практическая роль итогов подобного рода деятельности имела значение в тот период, когда официальная кодификация, осуществляемая сейчас главным образом через Комиссию международного права ООН, не заняла еще того места, которое она стала занимать во второй половине XX в. Доктринальная кодификация способствовала в прошлом уяснению содержания существующих международных обычаев либо стимулировала дальнейшее развитие международного права. Нельзя говорить о том, что она полностью вытеснена официальной кодификацией. В качестве примера можно привести Руководство Сан-Ремо по международному праву, применимому к вооруженным конфликтам на море, 1994 г., которое кодифицирует ряд обычных положений, относящихся к морской войне . В основном же центр тяжести кодификационной работы перенесен в официальную плоскость.

Другой важной чертой современной кодификации международного права является то, что она имеет частичный характер. Давно отказались от попыток создать всеобъемлющий кодекс международного права. Впрочем, эти попытки предпринимались только на неофициальном уровне. Надо отметить, что и официальная отраслевая кодификация международного права является преимущественно частичной. Например, кодификация дипломатического права осуществлена путем заключения нескольких конвенций, которые к тому же не охватили все его стороны. Исключение представляет собой Конвенция ООН по морскому праву 1982 г.

Кодификация международного права, особенно в современных условиях, непременно сопровождается его прогрессивным развитием. Письменной фиксации и уточнения международных обычаев недостаточно. Динамика межгосударственных отношений непрерывно требует дальнейших шагов в области международно-правового регулирования. Международное право развивают любые договоры (правомерно заключенные). Но кодифицирующую задачу выполняют только универсальные договоры, учитывая общепризнанный характер глобальных международных обычаев, побуждающий стремиться к их договорному закреплению. Задачу прогрессивного развития международного права также в первую очередь выполняют эти же договоры, поскольку в развитии международного права в целом заинтересовано все международное сообщество и решить занимающие его проблемы можно прежде всего посредством универсальных договоров.

Иногда кодификация и прогрессивное развитие международного права останавливаются на полпути, не достигнув завершающей стадии. Примером может служить Лондонская декларация о праве морской войны 1909 г., которая, будучи международным договором, так и не была ратифицирована и не вступила в силу. Однако она играет определенную роль как запись сложившихся в данной области международных обычаев.

Источники международного права

1. Понятие и классификация источников международного права

Под источниками международного права в формальном (юридическом) смысле принято понимать определенные формы закрепления международно-правовых норм – формы, в которых воплощаются результаты соответствующего согласования государственных воль, направленного на формирование правовых норм.

В середине XX в. сложилась традиция, в силу которой вопрос о круге источников позитивного, действующего международного права рассматривается в свете положений ст. 38 Статута Международного Суда ООН. В частности, в этой статье говорится:

«1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международные обычаи, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

2. Это постановление не ограничивает права Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны».

Нетрудно заметить, что на первом месте (под п. 1а и lb) в ст. 38 фигурируют международный договор и международный обычай. Судя по всему, именно они и должны рассматриваться в качестве основных источников международного права.

2. Договор и обычай как основные источники международного права

Международный договор представляет собой явно выраженное соглашение между двумя и более субъектами международного права. При этом важнейшее правообразующее значение имеют международные договоры универсального характера, договоры, содержащие императивные нормы международного права, нормы jus cogens.

Определенное правообразующее значение имеют и договоры, заключаемые двумя и несколькими государствами и иными субъектами международного права – договоры, в которых находят свое отражение диспозитивные международно-правовые нормы, договоры, призванные зафиксировать решение тех или иных конкретных проблем, возникающих у ограниченного числа субъектов международного права.

По смыслу подп. b п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН международный обычай образуется в результате выявления устоявшейся практики межгосударственного общения – практики, включающей многократно повторяемые действия на международной арене, или наблюдаемое в течение длительного времени воздержание от действий. Эта практика должна быть не только постоянной и длительной, она должна охватывать максимальный круг государств, участвующих в международном общении. Но самое главное – эта практика должна применяться с осознанием ее юридической обязательности или правовой необходимости. Иными словами, должно сложиться opinio juris относительно того или иного способа регулирования международных отношений, применительно к той или иной конкретной ситуации.

Попутно следует остановиться еще на одном вопросе: являются ли два упомянутых выше источника международного права (договор и обычай) равноценными, обладающими равной юридической силой, или одному из них следует отдать предпочтение. Было время, когда ученые западной школы преувеличивали значение международного обычая, относя международный договор к чему-то второразрядному. Им противостояли ученые из «социалистического лагеря». Эти ученые ставили на первое место международный договор в силу его доступности пониманию «широчайших слоев рабочих и крестьян». В наши дни все эти взгляды безнадежно устарели. Повсеместно утвердилось представление о том, что международный договор и международный обычай не должны противопоставляться друг другу. Признается их равное правообразующее значение. Приоритетность того или иного из этих двух источников международного права должна определяться в каждом конкретном случае исходя из древнего технического правила lex posterior derogat priori.

Можно найти бесчисленное количество примеров, когда в процессе прогрессивного развития и кодификации международного права устаревшие обычно-правовые нормы заменялись договорно-правовыми. Скажем, до середины 60-х гг. XX в. дипломатическое и консульское право базировалось преимущественным образом на сложившихся еще в XVI–XVIII вв. обычаях. После завершения работы Венских конференций ООН 1961 г. и 1963 г. по дипломатическому и консульскому праву в основу этих двух важных отраслей современного международного права легли конвенционные (договорные) нормы. Подобная же успешная замена договорно-правовыми нормами обычно-правовых произошла и в процессе кодификации международного морского права. Универсальные конвенции 1958 г. и 1982 г. обеспечили модификацию и конкретизацию многих положений, закрепленных до этого международными обычаями, сложившимися еще во время Г. Гроция.

Обратных примеров – примеров того, как вновь сформировавшаяся обычно-правовая норма модифицирует положения действующего универсального международного договора, – не так уж и много. Но они есть, и на их существование указывают многие авторитетные авторы. Так, профессор Г.И. Тункин в работах, опубликованных в 1956–1964 гг., признавал правомерной практику, сложившуюся в Совете Безопасности ООН в 1946–1947 гг., в силу которой положения ст. 27 Устава ООН, предусматривающие необходимость для принятия решений в Совете по непроцедурным вопросам наличия «совпадающих голосов» членов Совета, должны применяться таким образом, что отсутствие в момент голосования одного из постоянных членов Совета не должно рассматриваться как препятствующее «совпадению» голосов. Иными словами, в таких ситуациях, по мнению Г.И. Тункина, считается, что постоянный член СБ ООН не воспользовался своим правом вето. При соблюдении прочих надлежащих условий решение по непроцедурному вопросу должно считаться принятым. Налицо формирование нормы международного обычного права, которая трансформирует существенные положения весьма важного международного договора. Возникновение этого обычая стало возможным потому, что на протяжении нескольких лет члены Совета Безопасности ООН (постоянные и непостоянные) соглашались именно с таким толкованием Устава, которое предлагалось всеми председательствовавшими в СБ ООН.

3. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями

Выяснение содержания подп. с п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН представляется довольно сложным. О каких общих принципах международного права, «признанных цивилизованными нациями», идет речь? Прежде всего, следует отметить, что в наше время все существующие в мире нации должны быть отнесены к числу цивилизованных. Это обстоятельство бесспорно, но оно не облегчает решение главного вопроса: о каких принципах в данном случае идет речь: о каких-то универсальных, гармонизированных или унифицированных принципах национального права всех или преобладающего числа государств, либо об общепризнанных, императивных принципах международного права.

Споры по данному вопросу на протяжении 40–60-х гг. прошлого столетия занимали умы многих выдающихся юристов – международников. Этому вопросу посвящались многочисленные статьи и даже монографии. Впрочем большого прикладного, практического значения эти споры не имели. Как нам представляется, наиболее удачное и в каком-то смысле компромиссное решение этой проблемы предложили известные российские ученые P.JI. Бобров, И.И. Лукашук и Г.И. Тункин. В работе, опубликованной в 1974 г., они утверждали, что под «общими принципами права», содержащимися в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, понимаются положения, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для международного права, а именно: «Это общие правовые понятия, логические правила, приемы юридической техники, используемые при толковании и применении права как международного, так и национального, независимо от социальной сущности той или иной системы права». К подобного рода правилам относятся, например, lex specialis derogat generali («специальный закон отменяет общий закон»), lex posterior derogat priori («последующий закон отменяет предыдущий»), пето plus juris transferre potest quam ipse habet («никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет») и т.д.

Суждение P.JI. Боброва, И.И. Лукашука и Г.И. Тункина очень удобно для практического применения. Оно не противопоставляет один источник международного права другому. Оно отражает вполне здравое наблюдение, в силу которого любые принципы международного права, так или иначе, находят свое воплощение в конкретных нормах договорного или обычного международного права. Следовательно, они, так или иначе, покрываются положениями п. 1а и lb ст. 38 Статута Международного Суда ООН. Таким образом, разработчики Статута – выдающиеся юристы-международники XX в. – пожелали обозначить в подп. с п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН какую-то иную категорию принципов. В этом плане изложенное выше предположение выглядит вполне логичным.

Анализ содержания п. la, lb и 1с ст. 38 Статута Международного Суда ООН подводит нас к мысли об исчерпании круга источников международного права в формальном смысле. Ибо то, о чем говорится в п. Id Статута, не имеет прямого отношения к источникам международного права как таковым, а представляет собой перечень (к тому же неполный!) вспомогательных средств «для определения правовых норм».

4. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций

судебный решение международный право

Разработчики Статута Международного Суда ООН призывают относиться к судебным решениям как к сугубо правоприменительному инструменту. Нас не зря отсылают к ст. 59 Статута, где говорится о том, что судебные решения обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. И хотя нельзя не заметить, что в реальной жизни решения международных судов оказывают существенное влияние на правоприменительную практику, и на весь процесс прогрессивного развития международного права. Более того, мнение Международного Суда ООН, выраженное в решениях по конкретным делам, рассматриваемых им, и в консультативных заключениях, выносимых по запросам компетентных международных инстанций, в должной мере учитывается как в работе правотворческих органов ООН (Комиссии международного права ООН и Шестого комитета ГА ООН), так и в работе регулярно созываемых международных кодифицирующих конференций всемирного масштаба. Поэтому не следует соглашаться с тем, что судебные решения являются непосредственными источниками международного права. Это относится к решениям международных судов. Тем более, этот же подход применим и к решениям национальных судов. Словом, судебные решения должны рассматриваться в качестве важных вспомогательных средств для определения (распознания) правовых норм, воплощаемых в формируемых международно-правовых обычаях и в разрабатываемых международных договорах.

В теории права термин «источник права» определяется неоднозначно. Одни исследователи отождествляют источник права исключительно с формой фиксации правовой нормы. Другие в категорию источников включают не только результаты процесса образования норм (формы фиксации), но и различные факторы, влияющие на этот процесс.

В международном праве понятие источников обычно употребляется в широком смысле. В категорию источников международного права включают и формы закрепления международно-правовых норм, созданных путем согласования воли основных субъектов международного права, и вспомогательные средства, влияющие на процесс их становления. По своей природе источники международного права едины, т.к. в их основе лежит соглашение его субъектов.

Проблема источников международного права имеет большое практическое значение. Важно определить, где содержаться нормы международного права, какие нормы являются правовыми, а какие нет. Согласие всех государств по этому вопросу очень важно, и оно в общей форме выражено в Статуте Международного суда ООН – международном договоре, в котором участвуют почти все государства мира. В статье 38 Статута говорится, что «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

а) международные конвенции , как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права , признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Основываясь на Статуте Международного суда, все источники международного права традиционно разделяют на две основные группы: основные источники права и вспомогательные средства для определения международно-правовых норм .

К основным источникам международно-правовых норм , согласно ст. 38 Статуту Международного суда, относятся:

международные договоры;

международный обычай;

общие принципы права.

К вспомогательным средствам для определения международно-правовых норм Статут относит:

судебные решения и

доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области международного права.

Данным перечнем круг источников международного права не ограничивается. Статья 38 была сформулирована после Первой мировой войны для Постоянной палаты международного правосудия, когда объем нормативного материала был незначительным, не существовало еще ряда международных организаций и постоянно действующих международных судебных органов. Современная международная практика свидетельствует о появлении новых способов образования международно-правовых норм и форм их фиксации.

Общепризнанно, что основным источником современного международного права является международный договор . Договорной процесс ныне самый эффективный способ изменения отношений между государствами. Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. договор определяется как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Данная конвенция допускает возможность заключения международных договоров «между государствами и другими субъектами международного права или между другими субъектами международного права» (ст. 3), из чего следует, что субъектами международных договором могут быть не только государства и международные организации, но и другие субъекты международного права.

Международный обычай – это правило поведения, служащее доказательством всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Основным источником классического международного права был обычай. С конца XIX – начала ХХ века начался процесс кодификации обычных норм и международное право стало приобретать конвенционный характер. Специфика международно-правового обычая заключается в том, что он не представляет собой в отличие от договора, официального документа с явно выраженными формулировками правил. Уяснение его содержания является достаточно сложным. Для установления обычая прибегают к целому ряду вспомогательных средств. Его отражение ищут во внешнеполитических документах государств, в правительственных заявлениях, в дипломатической переписке.

Несмотря на существенные различия между договором и обычаем существует тесное взаимодействие. Обычная норма может превратиться в договорную путем закрепления ее в международном договоре. Договорная норма может стать обычной для не участвующих в договоре государств, если она получит всеобщее признание и в силу этого станет общепризнанной нормой обычного права.

К числу источников международного права статья 38 Статута международного суда относит также «общие принципы права , признанные цивилизованными нациями». В доктрине нет однозначного взгляда на включение принципов в круг основных источников международного права. Абстрактность формулировки, содержащейся в параграфе «с» п. 1 ст. 38 Статута Международного суда вызывала и вызывала и вызывает оживленные дискуссии о характере «общих принципов права» и возможности их признания в качестве самостоятельных источников международного права.

Можно выделить три основные точки зрения по вопросу определения «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями»:

данное понятие охватывает общие принципы естественного права и справедливости;

это понятие включает основные принципы международного права;

под общими принципами права понимаются общие принципы, характерные для национальных правовых систем (добросовестность, незлоупотребление правом, равенство сторон в споре и др.)

В современной учебной литературе из-за неопределенности формулировки и дискуссионности проблемы «общие принципы права» исключаются из числа основных источников (форм) международного права.

Круг основных источников международного права не ограничивается международными договорами и обычаями. Новой формой воплощения международно-правовых норм являются некоторые акты международных конференций и совещаний, а также решения и резолюции международных организаций .

К числу актов международных конференций, имеющих обязательную юридическую силу, и, соответственно, являющихся источниками международного права, можно, например, отнести документы Совещания по Безопасности и Сотрудничеству в Европе (СБСЕ):

Хельсинский Заключительный акт 1975 г.;

Стокгольмский Итоговый документ 1986 г.;

Венский итоговый документ 1989 г.;

Документ Копенгагенского совещания 1990 г.;

Документ Московского совещания 1993 г. и др.

Эти документы, не являясь международными договорами, носят юридически обязательный характер, содержат правила поведения субъектов международного права и меры контроля за их соблюдением.

Однако, далеко не все заключительные акты конференций содержат международно-правовые нормы. Когда в заключительный акт конференции включается текст договора, разработанного на данной конференции, источником международного права будет считаться договор, после того как государства выразят согласие на его обязательность. Включение же текста договора в заключительный акт международной конференции будет являться одним способов установления его аутентичности.

Ряд решений и резолюций международных организаций также может иметь обязательную юридическую силу. Сама по себе международная организация не может выступать в качестве «законодателя», но государства – члены организации - праве использовать ее для нормотворческой деятельности. Акты или итоговые документы международных организаций могут иметь разноплановый характер и различную юридическую силу. С точки зрения процесса нормотворчества они подразделяются на юридически обязательные и рекомендательные.

Главное отличие процесса образования норм в рамках международной организации от договорного состоит в том, что решения и резолюции принятые большинством становятся обязательными для всех членов организации. Можно выделить три разновидности решений международных организаций, имеющих обязательную юридическую силу:

Решения по процедурным и техническим вопросам , создающие нормы обязательные для членов данной организации.

Решения, принимаемые по важнейшим вопросам международных отношений, обязательная сила которых вытекает из учредительного акта организации. Такие решения, например может выносить Совет Безопасности ООН.

Решения, обязывающая сила которых вытекает из общих принципов и норм международного права. К ним относятся решения, конкретизирующие общепризнанные императивные принципы и нормы международного права и направленные на их практическую реализацию.

Особое место в международно-правовой системе принадлежит доктринам международного права . Статут Международного суда ООН относит доктрину к вспомогательным средствам для определения правовых норм, что свидетельствует о ее роли в применении международного права. Кроме того, доктрина оказывает огромное влияние на прогрессивное развитие международного права. Коллективное мнение юристов разных стран находит выражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, Институт международного права. Кроме того, доктрина оказывает и огромное влияние на позицию государств при разработке международных договоров.

Общеизвестно, что судебные решения в качестве самостоятельного источника права признаются в англосаксонской системе права. По вопросу о значении решений международных судов и арбитражей как источников международного права в юридической литературе высказываются различные точки зрения. Представители стран англосаксонской системы права преувеличивают роль постановлений Международного суда, утверждая, что его решения относятся к основным источникам наряду с международными договорами и обычаями.

Большинство отечественных исследователей, придерживаются мнения, что решения Международного суда и международных арбитражей не являются средством создания или изменения его норм, а относятся к числу вспомогательных средств для определения его норм.

Сторонники данной точки зрения ссылаются, прежде всего, на Статут международного суда ООН, статья 38 которого предусматривает, что Суд при рассмотрении дел должен действовать «на основании международного права». Он не уполномочен вносить в него изменения, а должен руководствоваться им. Статут прямо отвергает концепцию судебного прецедента, устанавливая в ст. 59, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Суд может использовать свои решения «в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Следовательно, согласно Статуту, решения международного суда ООН не являются частью процесса создания или изменения норм, но оказывают на него влияние. Решения Международного суда входят в процесс нормообразования как часть международной практики в том, что касается констатации наличия норм международного права или их толкования.

Однако в последние десятилетия ситуация несколько изменилась. Анализ деятельности современных международных судебных органов показывает, что ряд судебных органов, например Европейский суд по правам человека, Суд Европейских сообществ, Экономический суд СНГ и некоторые другие, используют свои решения в качестве прецедентов. Вызвано это отсутствием договорных и обычных норм, регулирующих спорное правоотношение. Новые тенденции позволили некоторым отечественным исследователям сделать вывод о самостоятельной роли судебного решения как источника международного права, но имеющего особую юридическую природу. К числу особенностей прецедентных решений международных судебных органов относят:

производность прецедентных норм от договорных и обычных международно-правовых норм;

локальная сфера распространения (только в отношении государств, связанных «основной» международно-правовой нормой);

право суда изменять и отменять свои прецеденты.

Некоторые отечественные исследователи высказывали мысль о сближении решений суда с доктриной, т.к. они выражают мнение членов Суда - видных специалистов по международному праву специалистов, выступающих в личном качестве. В новейшей литературе данная точка зрения подвергается критике.

В качестве одного из средств установления норм международного права признается национальное законодательство и решения национальных судебных инстанций . Они выражают признание конкретным государством того или иного правила к качестве международно-правовой нормы. Кроме того, внутригосударственное право и судебная практика влияют на формирование международно-правовой позиции государства и, тем самым, косвенно влияют на формирование международного права. Особая роль принадлежит односторонним актам государства (заявлениям, нотам, выступлениям и т. д.), которые, не являясь источником международного права, могут порождать для государства юридические обязательства.

Вопросы для повторения

1. Дайте понятие нормы международного права.

2. Рассмотрите процесс создания норм международного права.

3. Определите и проанализируйте источники международного права.

2. Международный договор как источник международного права

1. Понятие и виды источников международного права

В теории права под источником права понимается форма, в которой выражается юридически обязательное правило поведения и которая придает этому правилу качество правовой нормы (например, конституция, федеральный конституционный закон, федеральный закон, подзаконные акты, к которым относятся указ, постановление или распоряжение компетентного органа государства, и т.д.).

Таким образом, источниками международного права будут считаться те формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных отношений и которые сообщают этим правилам качество международно-правовой нормы.

Термин «источники права» обычно принято употреблять в двух значениях - материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники права, более всего интересующие правоведов, - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук, в том числе международного права.

Источники международного права отличаются от источников национального права по следующим параметрам.

Во-первых, нормы международного права устанавливаются его субъектами по соглашению между ними, выражающему их согласованную общую волю. Поэтому такие соглашения и являются источниками международно-правовых норм. Таким образом, правотворчество в международном праве осуществляется по «горизонтали», т.е. между равноправными субъектами, в то время как в национальном праве принят «вертикальный» - сверху вниз - порядок правотворчества.

Во-вторых, субъективному праву предусмотренных нормами международного права субъектов всегда противостоят юридические обязательства других субъектов международного права, в то время как в национальном праве подобная ситуация встречается не так часто.

В связи с этим об источниках международного права вполне закономерно говорить либо как об источниках субъективных прав, либо как об источниках юридических обязательств субъектов международных правоотношений. В большинстве случаев предпочтительнее вести речь об обязательствах, поскольку обязанный субъект не может их не соблюдать, не навлекая на себя неблагоприятные юридические последствия в виде международно-правовых санкций. Субъективным же правом управомоченный субъект может распоряжаться по своему усмотрению, кроме случаев наличия императивной нормы.

Основная проблема источников международного права заключается в неясности их перечня. Международно-правовые нормативные документы не содержат исчерпывающего перечня источников. Приблизительный перечень источников, который некоторыми учеными принимается в качестве списка источников международного права, содержится в ст. 38 Статута Международного суда ООН, которая гласит:

«Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Под общими международными конвенциями понимаются договоры, в которых участвуют или могут участвовать все государства и которые содержат нормы, обязательные для всего международного сообщества, т.е. нормы общего международного права. К специальным относятся договоры с ограниченным числом участников, для которых обязательны положения этих договоров.

Международным обычаем, составляющим норму международного права, может стать такое правило поведения субъектов международного права, которое образовалось в результате повторяющихся однородных действий и признается в качестве правовой нормы.

Повторение действий предполагает продолжительность их совершения. Международное право не устанавливает, однако, какой именно временной отрезок необходимо иметь в виду для формирования обычая.

Решения международных организаций, несмотря на то что они не упоминаются в ст. 38 Статута, могут стать отправным моментом для образования обычая, в случае если они выражают согласованные позиции государств - в теории согласованная позиция государств по поводу конкретной проблемы называется «state practice» (или «государственная практика»).

С возникновением правила поведения процесс образования обычая не завершается. Только признание государствами в качестве правовой нормы («opinio juris») превращает то или иное правило поведения государств в обычай. Обычные нормы по общему правилу имеют такую же юридическую силу, что и договорные нормы.

Квалификация правила поведения в качестве обычая является сложным процессом. В отличие от договорных норм, обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Поэтому для установления существования обычая используются вспомогательные средства, также перечисленные в ст. 38 Статута Международного суда ООН: судебные решения и доктрины наиболее признанных специалистов в области международного права различных стран, а также в теории в качестве дополнительных источников выделяют решения международных организаций и односторонние акты и действия государств.

К судебным решениям, которые являются вспомогательным средством, относятся решения Международного суда ООН, других международных судебных и арбитражных органов. Передавая спор в Международный суд ООН или другие международные судебные органы, государства нередко просят их установить наличие обычной нормы, обязательной для спорящих сторон.

Международный суд ООН в своей практике не ограничивался констатацией существования обычаев, он давал им более или менее четкие формулировки. В некоторых случаях судебные решения могут положить начало формированию обычной нормы международного права.

В XIX веке труды выдающихся ученых в области международного права часто рассматривались в качестве источников международного права. В настоящее время также нельзя исключать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств, однако следует помнить о том, что даже самый выдающийся труд ученого не может быть принят Международным судом ООН в качестве обязательного источника.

Вспомогательным средством для определения существования обычая являются односторонние действия и акты государств. Они могут выступать как доказательство признания того или иного правила поведения в качестве обычая. К таким односторонним действиям и актам относятся внутренние законодательные и другие нормативные акты. Международные судебные органы для подтверждения существования обычной нормы нередко прибегают к ссылкам на национальное законодательство. Официальные заявления глав государств и правительств, других представителей, в том числе в международных органах, а также делегаций на международных конференциях также могут служить доказательством существования обычной нормы, поскольку, равно как и совместные заявления государств (например, коммюнике по итогам переговоров), составляют «opinio juris».

Что понимается в ст. 38 Статута Международного суда ООН под «общими принципами права, признанными цивилизованными нациями», до сих пор неясно. В теории международного права однозначного ответа на этот вопрос нет, однако большинство юристов-международников склоняются к тому, что это «юридические максимы», известные со времен императора Юстиниана, например: «последующая норма отменяет предыдущую», «специальная норма отменяет общую», «норма с большей юридической силой отменяет норму с меньшей силой», «равный над равным власти не имеет» и т.д.

Другие ученые в качестве общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, признают не основные принципы международного права, а принципы права вообще. Указанные положения являются принципами построения международного права, основными идеями, на которых базируется функционирование как международно-правовой системы, так и правовых систем отдельных государств.

Также некоторые ученые обращают внимание на формулировку «цивилизованные нации» и называют ее некорректной, поскольку из судебной практики не ясны критерии «цивилизованности».

В соответствии со ст. 94 Устава ООН члены Организации обязались выполнять решения Международного суда по тому делу, в котором они являются сторонами. В случае же, если какая-либо сторона не выполнит обязательства, возложенного на нее решением Суда, другая сторона может обратиться в Совет Безопасности, который правомочен, в частности, решить вопрос о принятии мер для приведения решения в исполнение.

Доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области права могут служить лишь вспомогательными средствами для определения точного содержания позиций субъектов международного права при применении и толковании международно-правовых норм.

Государства и другие субъекты международного права, согласуя свою волю относительно международного правила поведения, принимают решение и о форме воплощения этого правила, т.е. о том источнике, в котором норма будет зафиксирована. При этом государства свободны в выборе формы закрепления международно-правовой нормы.

В настоящее время, как это отмечается в литературе, в практике международного общения выработаны четыре формы источников международного права: международный договор, международно-правовой обычай, акты международных конференций и совещаний, резолюции международных организаций. Два последних источника некоторые ученые (например И.И. Лукашук) называют «международным „мягким“ правом», под чем подразумевается отсутствие свойства юридической обязательности.

Статут Международного суда ООН в ст. 38 не упоминает о резолюциях (решениях) международных организаций в списке источников международного права. Однако надо иметь в виду, что Статут не является общеправовым документом: он носит функциональный характер, закрепляет создание межгосударственного института - Международного суда ООН и устанавливает правила, обязательные только для этого института.

Согласно учредительным документам (уставам) большинства межправительственных организаций последние имеют право заключать международные договоры, а также регламентировать международные отношения посредством своих резолюций.

Согласно общей теории права под правовым актом понимается оформленное соответствующим образом внешнее выражение воли субъектов права. Правовые акты разнообразны и играют различную роль в международно-правовом регулировании.

Правовые акты характеризуются следующими чертами:

а) словесно-документальной формой;

б) волевым характером (фиксируют волю субъекта права);

в) могут выступать в качестве источников норм права, актов толкования права, актов применения права, актов реализации прав и обязанностей субъектов права.

Что касается правовой природы и юридической силы регламентов международных организаций, то этот вопрос остается дискуссионным и открытым. И договоры, и обычаи основаны на согласовании воль создавших их участников международных отношений, а регламент представляет собой односторонний акт международной организации, регулирующий, как правило, дисциплинарные вопросы.

2. Международный договор как

источник международного права

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

В настоящее время нормы международных договоров занимают основное место в международном праве в силу определенных причин, среди которых можно назвать следующие:

1) создание обычных норм является длительным процессом. Иногда возникают затруднения в установлении точного содержания обычной нормы. Процесс создания договорной нормы не такой длительный, а воли субъектов международного права имеют более выраженный характер;

2) процедура заключения и исполнения договоров детально разработана и определена (Конвенции о праве международных договоров 1969 г. и 1986 г.);

3) договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, нежели какая-либо другая.

Эти и другие причины обусловливают все более широкое использование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты международного права учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договоров как источника международного права и средства развития мирного сотрудничества между государствами.

Международные договоры способствуют развитию международного сотрудничества в соответствии с целями Устава Организации Объединенных Наций, которые определены в ст. 1 Устава как:

1) поддержание международного мира и безопасности и принятия с этой целью эффективных коллективных мер для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проведение мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживания или разрешения международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира;

2) развитие дружественных отношений между нациями на основе уважения принципа равноправия и самоопределения народов, а также принятие других соответствующих мер для укрепления всеобщего мира;

3) осуществление международного сотрудничества в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии.

Международным договорам также принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств.

В настоящее время Российская Федерация является участницей примерно двадцати тысяч действующих международных договоров. Расширение договорных связей России с другими странами обусловило необходимость совершенствования внутригосударственного законодательства, регламентирующего заключение ею международных договоров. Одним из важнейших актов российского законодательства в этой области является Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации». Он основан на положениях Конституции РФ 1993 г. и обычных норм договорного права, кодифицированных в Венских конвенциях о праве международных договоров (1969 г.) и о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (1986 г.).

В теории международного права называют три стадии принятия международных обязательств:

1) принятие текста;

2) установление аутентичности, т.е. подлинности текста;

3) согласие на обязательность договора.

Федеральным законодательством России установлены следующие способы выражения согласия на обязательность договора:

1) ратификация;

2) утверждение;

3) принятие;

4) присоединение.

Подписание как стадия заключения договора или форма выражения согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора имеет место в том случае, если договор предусматривает его. Также подписание может быть оговорено в договоренности Российской Федерации и других участвующих в переговорах государств.

Подписание может быть, как это отмечается в теории, окончательным и предварительным. За окончательным подписанием, если оно не означает вступление договора в силу, следует акт утверждения договора. В качестве предварительного подписания обычно используют парафирование, т.е. подписание текста инициалами тех представителей, которые его непосредственно разрабатывали. После парафирования в текст международного договора запрещено вносить какие-либо изменения. За парафированием следует обычно окончательное подписание. Парафирование может быть превращено в окончательное подписание в соответствии с решением правительств участвующих государств.

Под «заключением» международного договора обычно понимают процесс принятия договора, т.е. окончательную стадию его заключения. «Полномочия» на заключение международного договора представляют собой официальный документ, которым государственный орган или должностное лицо, имеющее на это право, уполномочивает определенное лицо или лиц совершить те или иные действия по заключению договора:

1) ведение переговоров;

2) принятие текста договора или установление его аутентичности;

3) выражение согласия Российской Федерации на обязательность для нее договора;

4) совершение любого другого акта, относящегося к договору.

Иногда государство может не устраивать отдельное положение договора, хотя в целом договор является приемлемым. Для исправления данной ситуации существует оговорка как одностороннее заявление, сделанное при подписании, ратификации, утверждении, принятии договора или присоединении к нему, посредством которого выражается желание исключить или изменить юридическое действие определенных положений договора в их применении к Российской Федерации.

В соответствии с п. «к» ст. 71 Конституции РФ в ведении Федерации находятся международные договоры. Российская Федерация как суверенное государство обладает абсолютной правосубъектностью. Она может заключать международные и межгосударственные договоры и соглашения, участвовать в работе международных организаций, в системах коллективной безопасности, в универсальных и региональных государственных и межгосударственных организациях. Будучи суверенным государством, Российская Федерация обладает исключительным правом объявлять войну и заключать мир.

Международные договоры заключаются на разных уровнях, в связи с чем выделяют следующие виды международных договоров:

1) межгосударственные (договоры высшего уровня, заключаемые от имени Российской Федерации);

2) межправительственные (заключаемые от имени Правительства);

3) межведомственные (договоры, заключаемые на уровне ведомств).

В теории выделяют также следующие виды международных договоров. По кругу участников договоры подразделяются на двусторонние и многосторонние. Двусторонними являются договоры, в которых участвуют два государства. Двусторонними могут быть и такие договоры, когда с одной стороны выступает одно государство, а с другой - несколько. К многосторонним договорам относятся универсальные (общие) договоры, рассчитанные на участие всех государств, и договоры с ограниченным числом участников.

Договоры могут быть открытыми и закрытыми. К открытым относятся такие договоры, участниками которых могут быть любые государства, независимо от того, имеется или нет согласие других участвующих в них государств. Закрытыми являются договоры, присоединение к которым ставится в зависимость от согласия их участников. По объектам регулирования договоры могут подразделяться на политические, экономические, научно-технические и т.д.

Все вышеперечисленные договоры являются договорами государства в целом, и именно оно несет ответственность за их выполнение. Следовательно, договоры разных видов в соответствии с международным правом обладают равной юридической силой.

3. Обычай как источник международного права

Международный обычай в ст. 38 Статута Международного суда ООН определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Венская конвенция 1969 г. подтверждает, что нормы международного обычного права по-прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений. В преамбуле Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» подчеркивается, что Российская Федерация, выступая за неукоснительное соблюдение как договорных, так и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

Итак, обычная норма международного права представляет собой общеобязательное правило поведения, выражающееся в однородных действиях, за которыми субъекты международного права признают юридическую обязательность международно-правовой нормы.

Обычай складывается в течение достаточно длительного времени из повторяющихся действий (актов) субъектов международных правоотношений. В качестве хрестоматийных примеров обычных норм обычно приводят: определение высотной границы государственного суверенитета и, соответственно, границ государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства и др. Большое число обычных норм содержат институты признания и правопреемства государств и правительств, международное экономическое право, а гуманитарное право в период вооруженных конфликтов часто именуют «законами и обычаями войны».

Подобно договорным международно-правовым нормам, обычные нормы международного права образуются в два этапа:

1) согласование правила поведения и

2) придание согласованному правилу поведения юридической силы международно-правовой нормы.

Как уже отмечалось, обычай складывается в течение длительного отрезка времени, хотя это требование не нашло закрепления в судебной практике Международного суда ООН. Само по себе длительное повторение одних и тех же действий не создает еще международного обычая, поэтому такой признак, как продолжительность существования правила поведения, не может служить главным доказательством существования обычая.

Не зависит наличие обычая и от количества признающих его государств: юридически воли государств равнозначны. Поэтому в теории проводят различие между универсальными (признаваемыми большинством субъектов международного права) и локальными (признаваемыми двумя или несколькими субъектами) обычаями.

Принятие того или иного правила в качестве обычной нормы зависит от субъектов международного права и может выражаться в различных формах (юридически значимые действия органов государства, официальные заявления). При этом признание правила поведения обычной нормой может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов международного права также может свидетельствовать о признании их правомерности и признании в некоторых случаях за ними силы международно-правовой нормы.

От международно-правового обычая следует отличать обыкновение. Оно представляет собой правило поведения субъектов международных правоотношений, не обладающее качеством юридической обязательности. Иными словами, обыкновение не признается мировым сообществом в качестве нормы международного права. Поэтому нарушение обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, нарушение же обыкновения рассматривается как недружественный акт, следовательно, санкцией за нарушение обыкновения может выступить реторсия.

Обычными нормами могут при определенных условиях стать нормы резолюций международных организаций. Так, например, п. 14 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов (Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 20 декабря 1993 г.) гласит: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших желание соблюдать международное право».

Необходимо также учитывать, что среди источников международного права не установлена иерархическая структура норм; обычные нормы имеют такую же юридическую силу, как и договорные. Значительное число действующих сегодня договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи.

4. Иные источники международного права

Поскольку, как уже говорилось, в международном праве не содержится исчерпывающего перечня источников, субъекты международного права самостоятельно решают вопрос не только о содержании согласуемых ими правил поведения (международно-правовых норм), но и о том, в какую форму согласованные ими нормы будут воплощены, в каком источнике зафиксированы.

Помимо традиционных договора и обычая в настоящее время в международных отношениях активно используется такой источник международного права, как заключительные акты международных конференций и совещаний.

Нужно сказать, что далеко не все заключительные акты конференций содержат международно-правовые нормы и, соответственно, являются источниками международного права. Иногда в международный документ включается окончательный вариант текста договора, разработанного на этой конференции. В этом случае источником будет считаться не сам акт конференции, а включенный в него договор, после того как государствами будет дано согласие на его юридическую обязательность. Включение же текста договора в заключительный акт совещания в данном случае представляет собой один из способов установления подлинности текста (аутентичности) договора.

В качестве источников международного права следует рассматривать лишь те акты конференций и совещаний, в которых зафиксированы международно-правовые нормы. В их числе, например, документы Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ): Заключительный акт 1975 г., Стокгольмский Итоговый документ 1986 г., Венский Итоговый документ 1989 г., Документ Копенгагенского совещания 1990 г., Парижская хартия для новой Европы 1990 г., Документ Московского совещания 1991 г. и др.

Юридическая природа этих документов следующая: они содержат правила поведения субъектов международного права, имеющие общий характер. Так, Заключительный акт СБСЕ развил положения основных принципов международного права, определил меры по укреплению доверия в Европе; Стокгольмский документ СБСЕ расширил перечень мер доверия; Парижской хартией организационно оформлена система СБСЕ; решением Будапештского совещания 1994 г. Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе было преобразовано в международную организацию - Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ).

Часто заключительные акты конференций и совещаний, не являясь международными договорами, носят юридически обязательный характер. Доказательством тому служат такие императивные требования, включенные в текст актов, как «государства обязались соблюдать», «обеспечивать исполнение актов», «приводить свое законодательство в соответствие с актами» и т.д.

Следовательно, поскольку некоторые акты конференций и совещаний содержат международно-правовые нормы, их следует считать источниками международного права.

В последнее время отмечается существенное расширение форм участия международных организаций в международном нормотворчестве. Получил активное распространение новый метод создания международно-правовых норм - путем принятия резолюций международных органов и организаций.

Необходимо отметить, что юридическая сила резолюций международных организаций чаще всего определяется их учредительными документами (уставами). В соответствии с уставами большинства организаций резолюции их органов имеют рекомендательный характер. Вследствие этого выделяют две группы нормативных резолюций:

1) устанавливающие обязательные для органов данной организации правила и являющиеся частью внутреннего права данной организации (регламенты органов, резолюции о формировании бюджета организации, нормы, регулирующие порядок функционирования этой организации, и др.);

2) приобретающие юридическую обязательность в силу отсылки к юридически обязательным нормам международных договоров (стандарты ИКАО, рекомендации МАГАТЭ и др.) или внутригосударственного законодательства.

В качестве примера можно привести распоряжение Президента РФ от 22 ноября 1994 г. «О мерах, связанных с выполнением Резолюции Совета Безопасности ООН N 943 от 23 сентября 1994 г.». Правительство РФ во исполнение указанного распоряжения установило ограничительные меры в отношении Союзной Республики Югославии.

Таким образом, подобно процессу создания международно-правовых норм в процессе создания нормативных резолюций международных организаций можно выделить два этапа: установление правила поведения и придание согласованному правилу юридической силы международно-правовой нормы.

К международному правотворчеству в качестве вспомогательного источника привлекается внутригосударственное право. Достаточно вспомнить хотя бы тот факт, что права человека впервые были сформулированы в национальных документах, а впоследствии, как один из самых ценных институтов, «перекочевали» в общее международное право. В данном случае национальное право выступило в качестве первичного источника. В дальнейшем институт прав человека трансформировался в практике ООН. Особая роль принадлежит односторонним актам государства (заявлениям, нотам, выступлениям и т.д.), которые, не являясь источником международного права (не создают норм), тем не менее могут порождать для государства юридические обязательства.

Судебные решения в качестве самостоятельного источника международного права признаются в англоязычных государствах. Однако как вспомогательный источник права решения Международного суда ООН имеют важное значение прежде всего по причине упомянутой выше конкретизации обычных норм. Кроме того, его решения сами могут быть первоначальным шагом на пути создания обычных международных норм, поскольку в них формулируются или уточняются важные принципы, регулирующие международные отношения.

Необходимо также обратить внимание на отсылку в ст. 38 Статута Международного суда ООН к правилу, закрепленному в ст. 59 Статута. В соответствии с этим правилом Международный суд ООН не связан своими предыдущими решениями, что подчеркивает вспомогательный характер прецедентов. Тем не менее Международный суд ООН обязан идти в русле политики, выработанной предыдущими решениями, и, таким образом, косвенно зависит от вынесенных ранее решений.

Особое место в международно-правовой системе принадлежит доктринам международного права. Теория всегда играла существенную роль в юриспруденции. Достаточно хотя бы вспомнить, что Дигесты Юстиниана представляли собой свод выдержек из трудов римских юристов. В формировании международного права труды юристов имели очень большое значение. Именно в этих трудах была высказана сама идея его создания. Тем не менее исторически доктрины международного права всегда страдали национализмом, и только в последнее время усиливается процесс интернационализации международно-правовой теории. Особое значение при этом имеет коллективное мнение юристов разных стран, которое находит выражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, созданная в 1873 г., штаб-квартира которой находится в Лондоне, Института международного права, учрежденного в 1873 г. в Брюсселе, и т.д. Тем не менее доктрина согласно российской теории права - только вспомогательное средство для определения норм.

Одним из важнейших способов международного правотворчества является кодификация международного права. Кодификация представляет собой процесс систематизации действующих норм, устраняющий противоречия, восполняющий пробелы, заменяющий устаревшие нормы новыми.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

1) установлением точного содержания и четкого формулирования уже издавна существующих (обычных и договорно-правовых) принципов и норм международного права в той или иной сфере отношений между государствами;

2) изменением или пересмотром устаревших норм;

3) разработкой новых принципов и норм с учетом актуальных потребностей международных отношений;

4) закреплением в согласованном виде всех этих принципов и норм в едином международно-правовом акте (в конвенциях, договорах, соглашениях) либо в ряде актов (в конвенциях, декларациях, резолюциях конференций).

Кодификация может быть официальной и неофициальной. Официальная кодификация осуществляется в форме договоров. Она появилась во второй половине прошлого века и вначале целиком была посвящена законам и праву войны. Важную роль в кодификационном процессе сыграли две созванные по инициативе России Гаагские конференции мира (1899 и 1907 гг.), Лига Наций. Однако реальные достижения на этом пути были получены только с созданием ООН, которая выработала механизм для кодификации международного права. Центральное место в нем занимает Комиссия международного права, состоящая из 34 членов, избираемых на 5-летний срок. На базе проектов КМА были приняты две конвенции по праву договоров, конвенции по дипломатическому и консульскому праву, четыре конвенции 1958 г. по морскому праву и т.д. Кодификационной работой занимаются также другие структурные подразделения ООН (например, Комиссия по правам человека).

Неофициальная кодификация осуществляется общественными организациями в соответствующих отраслях и учеными-правоведами в частном порядке. Примером первого типа неофициальной кодификации может служить подготовка проектов кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов Международным Красным Крестом, на основе которых были приняты четыре Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных Протокола к ним 1977 г. Доктринальная кодификация впервые была предпринята австрийским юристом А. Домин-Петрушевичем в 1861 г. Впоследствии кодификацией международного права активно занимались уже упомянутые выше Ассоциация международного права и Институт международного права.

Несмотря на распространенную практику придания в исключительных случаях обязательной юридической силы актам конференций и совещаний, равно как и резолюциям международных организаций, в теории существует явное нежелание считать вышеуказанные акты источниками международного права.

В целом теоретики международного права считают перечень источников (международные конвенции, международные обычаи, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, и, в качестве вспомогательных источников, судебные решения (прецеденты), а также доктринальные учения наиболее видных специалистов в области международного права), перечисленных в ст. 38 Статута Международного суда ООН, приблизительным и неисчерпывающим, но вполне пригодным для изучения и использования в международной практике.

Литература

«МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЙ ИСТОЧНИК ФОРМИРОВАНИЯ ЧРЕЗВЫЧАЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(А.В. Мелехин)

«ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ: ИСТОРИЯ СОЗДАНИЯ, ИСТОЧНИКИ ПРАВА ВТО»
(А.Н. Малянова)
(«Международное публичное и частное право», 2005, N 5)

«ПРОБЛЕМА ИСТОЧНИКОВ ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНЫХ ФАКТОРИНГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ»
(А.А. Приходько, М.В. Филимонова)
(«Банковское право», 2005, N 4)
(«Внешнеторговое право», 2005, N 2)

«ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ КАК ИСТОЧНИКИ ФИНАНСОВОГО ПРАВА»
(О.Ю. Ручкин)
(«Международное публичное и частное право», 2005, N 4)

«ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА»
(Д.Г. Самхарадзе)
(«Право и политика», 2005, N 4)

«МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ КАК ИСТОЧНИК РОССИЙСКОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА»
(В.В. Кудашкин)
(Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2004)