Утверждение результатов торгов. Особенности заключения договора по результатам торгов Заключение договора по итогам торгов

Результаты торгов тендерный комитет в форме протокола представляет организатору торгов для утверждения в трехдневный срок после принятия соответствующего решения. Организатор торгов в недельный срок рассматривает представленные документы и принимает решение об утверждении результатов торгов. В случае неутверждения результатов торгов организатор торгов принимает мотивированное решение и направляет его в тендерный комитет.

Заказчик при рассмотрении протокола о результатах торгов может принять решения:

О проведении повторных торгов;

Об утверждении победителя торгов и приглашении его на подписание протокола о намерениях по заключению подрядного договора;

Об утверждении победителя торгов и его приглашении к процедуре подготовки и заключения договора.

Завершение торгов

Оферент, выигравший торги, обязан внести второй задаток на расчетный счет заказчика в срок, установленный тендерным комитетом; в

противном случае организатор торгов может отменить присуждение заказа данному победителю.

После внесения второго задатка победитель торгов заключает с заказчиком договор на условиях, содержащихся в тендерной документации и оферте победителя торгов.

Заказчик не имеет права вести какие-либо переговоры по предмету торгов как с участниками торгов, так и с другими лицами, начиная с момента объявления о проведении торгов и вплоть до заключения договора.

В том случае, когда в ходе переговоров с победителем торгов претендент выдвигает условия, не предусмотренные в тендерной документации, тендерный комитет по согласованию с заказчиком вправе начать переговоры с претендентом, занявшим последующее место.

Последним этапом проведения торгов является подписание договора (контракта) с фирмой, выигравшей торги (см. 11.4). Условия договоров, заключаемых по результатам торгов, практически мало или совсем не отличаются от условий обычных договоров. Однако иногда они содержат некоторые специфические условия. Заключение сделки по результатам торгов может производиться также путем применения (акцепта) предложения оферента без последующего подписания договора обеими сторонами.

Особенности торгов на закупку услуг

Закупка услуг является новой в российской практике сферой деятельности по сравнению с закупкой прочих видов продукции, таких, как товары или работы.

Под услугами понимается деятельность, которая непосредственно не завершается какой-либо вещественной формой. Эти виды деятельности, в процессе выполнения которых не создается новый, ранее не существовавший материально-вещественный продукт, но изменяется качество уже имеющегося, созданного продукта. Само оказание услуг и является предметом и результатом деятельности. К услугам относятся: транспортное обслуживание, услуги связи, консалтинг, банковские услуги, услуги по научно-исследовательской деятельности, образование и обучение и т.д.

Услуги разделяются на две группы:

Технические услуги - это, как правило, в большей или меньшей степени стандартизованные и с заведомо известными главными параметрами и результатами услуги (например, транспортные, связи);

Интеллектуальные услуги - характеризуются большей неопределенностью параметров и результирующих показателей (консалтинг, научно-исследовательская, иная творческая деятельность). Для услуг этого типа по объективным причинам во многих случаях трудно с достаточной четкостью сформулировать результат, описать его (иной раз даже по завершении договора, не говоря уже о стадии его заключения). В таких видах интеллектуальных услуг, как банковское обслуживание, образование, легче формализовать правила и результаты. В таком виде услуг, как консалтинг, многие критерии, показатели, результаты определяются в ходе самого процесса консалтинга.

В части технических услуг нет никаких особых способов закупок. Мировой опыт рекомендует закупать их на общих основаниях, как товары или работы.

К интеллектуальному виду услуг должны применяться особые процедуры. Разница возникает именно вследствие того, что цена результата может быть абсолютно несопоставима, во-первых, с затратами, во-вторых, с эффектом, который предполагается получить при дальнейшем использовании результатов закупки, и, в-третьих, с уникальностью этих результатов. Главное отступление от обычных, основополагающих процедур торгов состоит в том, что при закупках таких услуг допускаются прямые переговоры, включая переговоры о цене. Отсюда и два метода закупки - с проведением и без проведения переговоров. К этому мировой опыт пришел лет десять назад, до этого такие закупки производились на общих основаниях.

Другая важная особенность торгов на закупку интеллектуальных услуг связана с повышенными требованиями к квалификации поставщика услуг. Это не ведет к изменениям в процедурных аспектах, имеется в виду некоторое ужесточение самих требований, большее, нежели для простых закупок, их количество, возможность ранжирования по ним участников.

Выбор того или иного способа закупки (с проведением и без проведения переговоров) зависит от предмета закупки. Интеллектуальные услуги также можно разделить на две подгруппы: услуги более или менее стандартные и уникальные. Например, разработка конкурсной документации. Создание методических рекомендаций, содержащих общий ее вид, - это вторая подгруппа услуг, составление же на основе методических рекомендаций документов для конкретного конкурса - первая.

Рассмотрим специфику способов закупки услуг.

При способе, когда переговоров нет, заказчик устанавливает минимальный уровень квалификационных требований в отношении качественных и технических аспектов предложений, услуг, все претенденты, соответствующие этому уровню, допускаются к этапу оценки предложений и затем ранжируются по цене. Тот, у кого меньшая цена, объявляется победителем.

При способе через конкурс с проведением поочередных переговоров вначале устанавливается пороговый уровень квалификационных требований. Затем все те, кто ему соответствует, ранжируются по квалификационным критериям, в результате при победе поставщика с наиболее высоким уровнем квалификации больше вероятность получения нужного результата. С поставщиком, имеющим максимальный ранг, проводятся переговоры, т.е. далее с ним начинается прямой торг по цене, это будет скорее всего наивысшая цена по сравнению с остальными. Если к устраивающему обе стороны соглашению прийти не удалось, переговоры начинаются со вторым по квалификации и т.д. и в конце концов на ком-то останавливаются. Схема (по ценовому результату) в данном случае получается как бы противоположная первому варианту, потому что тот, кто имеет низшую квалификационную составляющую, скорее всего запросит и наименьшую цену, но будет последним в очереди на победу

В мировой практике закупок услуг есть еще одно отличие процедуры закупки услуг от закупки товаров либо работ - закупки услуг не связаны с обеспечением заявок, а именно с тем, что к творческим услугам не применяются требования по обеспечению конкурсных заявок.

Министерство экономики РФ пыталось отразить специфику закупки услуг в отечественном законодательстве. Соответствующие нормы закладывались на уровне проектов законодательных документов, но ни в Указе Президента РФ № 305 от 8 апреля 1997 г., ни в Федеральном законе от б мая 1999 г. № 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" закупка услуг не выделена. В настоящее время Минэкономики России готовит проект единого документа о закупках.

Договоры и контракты

Виды и структура договоров

Основные понятия

Договор, соглашение, контракт - юридическое соглашение между двумя или более сторонами, заключенное в соответствии с положениями закона, согласно которому одна сторона или несколько сторон получают право на совершение некоторых действий или запрещение третьим лицам совершать какие-либо действия.

В целом не существует каких-либо особых формальностей для того, чтобы заключить контракт, имеющий юридическую силу. Договор может быть устным, письменным или отчасти устным и отчасти письменным и даже может быть подразумеваемым, исходя из поведения. Однако некоторые договоры признаются действительными только тогда, когда они оформлены в виде скрепленного печатями и подписями документа в письменном виде (например, соглашение о покупке в рассрочку, переводные векселя, простые векселя, договоры о продаже земли). Некоторые договоры, действительные сами по себе, могут приобрести юридическую силу, только если они имеют подтверждение свидетелей, сделанное в письменной форме.

Строительный подряд, подрядный договор - договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку товара, вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. При просрочке передачи или приемки результата работы риски несет сторона, допустившая просрочку.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы или промежуточные сроки. В договоре подряда указываются цена, стоимость подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В случае когда работа выполняется в соответствии со сметой затрат, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится неотъемлемой частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование расторжения договора в соответствии с законом.

Договор является неотъемлемой частью торгов, его результатом. Структурно договор может быть условно разделен на четыре части :

1) преамбулу (или вводную часть);

2) предмет договора;

3) дополнительные условия договора;

4) прочие условия договора.

В табл. 11.4.1 приведена структура типового договора.

Таблица 11.4.1

Структура типового договора

Раздел	Содержание
1. Преамбула (вводная часть)	Наименование договора Дата подписания договора (число, месяц и год подписания) Место подписания договора (город или населенный пункт) Полное фирменное наименование контрагента Должности, фамилии, имена и отчества лиц, заключающих договор
2. Предмет договора	Предмет договора, т.е. о чем конкретно договариваются стороны Обязанности сторон по договору Цена договора, порядок расчетов и т.д. Сроки выполнения сторонами своих обязательств
3. Дополнительные условия договора	Срок действия договора Ответственность сторон Способы обеспечения обязательств Основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке Условия конфиденциальности информации Порядок разрешения споров между сторонами Особенности перемены лиц по договору
4. Прочие условия договора	Законодательство, регулирующее отношения сторон Особенности согласований между сторонами: а) лица, полномочные давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнению договора; б) сроки связи между сторонами; в) способы связи: телефон, факс, телекс, телеграф, телетайп с указанием их номеров и иных данных Судьба преддоговорной работы и ее результатов после подписания договора Реквизиты сторон: а) почтовые реквизиты; б) местонахождение (адрес) предприятия; в) банковские реквизиты сторон (номер расчетного счета, учреждение банка, код банка, МФО или данные РКЦ); г) отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, для контейнеров, для мелких отправок) Количество экземпляров договора Подписи сторон с приложением каждой организации (предприятия)

Договоры и контракты формируются на контрактной фазе проекта, когда проводится заключение контрактов на проектирование, закупки и поставки ресурсов и услуг, подрядные работы и пр. После стадии технико-экономического обоснования производится составление квалификационных требований, являющихся основой для подготовки контрактов и проведения рабочего проектирования.

Отбор потенциальных исполнителей, поставщиков проекта производится, как правило, на основе выбора из нескольких претендентов, которые приглашаются для переговоров (торгов). Переговоры ведет группа экспертов, при этом каждый эксперт оценивает претендента самостоятельно по следующим критериям: архитектурные и функциональные достоинства представленных предпроектных проработок, стоимостные показатели по будущей стройке, реальные архитектурные (инженерные) возможности фирмы, надежность фирмы как партнера по ранее осуществленным проектам, финансовое положение.

На основании результатов торгов оформляется контракт с выбранной проектной организацией. Выбор и оформление отношений с подрядными организациями и фирмами - последний этап контрактной фазы проекта. Одновременно с заключением контракта с проектной фирмой аналогичные мероприятия осуществляются по привлечению подрядных строительных фирм, а также фирм - поставщиков оборудования и материалов.

Виды договоров (контрактов)

Существует большое количество классификаций контрактов по самым разнообразным признакам, однако среди них можно выделить наиболее важные:

1. способы установления цены контракта;

2. характер взаимоотношений участников проекта и разделение ответственности между ними.

По способу установления цены контракты делятся на:

а) контракты с твердой ценой, которые являются соглашениями, согласно которым контрактор обязуется осуществлять поставку материалов, проведение работ и оказание услуг за определенную цену, которая не может быть изменена в случае изменения затрат. Большая доля риска при заключении контракта этого типа ложится на подрядчика, поскольку любые отклонения от указанных в контракте условий влияют на его затраты, но и возможность получения прибыли наиболее высока;

б) контракты с возмещением издержек, которые предполагают возмещение подрядчику части затрат, связанных с выполнением проекта. Возмещение может производиться не по всем затратам, а только по тем из них, которые положениями контракта отнесены к возмещаемым. Различают следующие основные виды контрактов с возмещением издержек, каждый из которых характеризуется различной степенью риска:

фиксированный ценовой контракт; , контракт с фиксированной ценой;

контракт с фиксированной суммой и условием стимуляции;

контракт с фиксированной суммой и стимулирующей оплатой;

контракт с фиксированной ценой и возможностью пересмотра цены в некотором диапазоне;

контракт с наценкой;

контракт с оплатой затрат плюс фиксированное вознаграждение;

контракт с оплатой издержек плюс поощрительное вознаграждение;

контракт с оплатой затрат плюс процент от затрат.

В зависимости от характера взаимоотношений участников проекта и распределения ответственности между ними различают следующие типы контрактов:

а) традиционные, представляющие собой соглашение между заказчиком и генеральным подрядчиком о строительстве объекта по законченному проекту; проектно-строительные, предусматривающие ответственность подрядчика за проектирование и строительство; управленческо-строитель-ный, связанный с участием менеджера проекта или управляющего проектом, которые берут на себя главные функции управления совмещенными во времени стадиями проектирования и строительства, оставляя заказчику основную обязанность - искать на основе торга подрядчиков и заключать с ними контракты;

б) контракт на строительство "под ключ" с полной ответственностью генподрядчика за ввод объекта в эксплуатацию.

Рассмотрим кратко особенности каждого типа контракта.

Контракт с наценкой. Тип контракта, когда заказчик соглашается на увеличение стоимости проекта в обмен на право иметь большую возможность контролировать проект и даже участвовать в управлении им. В таких контрактах оплата услуг подрядчика либо фиксированная, либо исчисляется в определенных процентах от стоимости всего проекта.

Контракт с оплатой затрат плюс фиксированное вознаграждение. Контракт, обеспечивающий подрядчику/поставщику возмещение допустимых затрат, а также фиксированное вознаграждение.

Контракт с оплатой издержек плюс поощрительное вознаграждение. Контракт, обеспечивающий возмещение затрат в зависимости от базовых характеристик товаров, работ, услуг, а также заранее определенное вознаграждение за превышение таких характеристик.

Контракт с оплатой затрат плюс процент от затрат. Контракт, обеспечивающий возмещение допустимых затрат в связи с предоставленными услугами плюс согласованный процент от затрат в качестве прибыли.

Фиксированный ценовой контракт. Контракт на единовременную общую сумму, при этом подрядчик/поставщик обязывается поставлять продукцию или оказывать услуги по фиксированной цене.

Контракт с фиксированной ценой. Контракт с твердой ценой, когда поставщик соглашается предоставить товары и услуги по фиксированной цене.

Контракт с фиксированной суммой и условием стимуляции. Тип контракта с фиксированной суммой с условием изменения прибыли и установления итоговой стоимости контракта по формуле, основанной на отношении полной итоговой договорной суммы и полной целевой суммы.

Контракт с фиксированной суммой и стимулирующей оплатой. Тип контракта, по которому покупатель выплачивает продавцу установленную сумму (оговоренную в контракте), а продавец может получить дополнительную сумму, если удовлетворит определенным критериям по производительности. Обеспечивает поставщику твердую цену за установленное качество поставок плюс заранее согласованное поощрительное вознаграждение за более высокое качество.

Договор (контракт) подряда с генеральным подрядчиком, контракт на строительство "под ключ". Контракты с полной ответственностью генерального подрядчика за ввод объекта в эксплуатацию. Может выступать в форме проектно-строительного контракта. Эти контракты выполняют в основном наиболее известные промышленные, строительные, проектно-строительные фирмы и корпорации. Они берут на себя всю полноту ответственности перед заказчиком за разработку и реализацию проекта. Недостатком этого типа контрактов является то, что заказчик не может активно влиять на ход реализации проекта, полностью полагаясь во всех вопросах на фирму. Вместе с тем следует подчеркнуть, что этот тип контрактов обладает несомненным достоинством для проектов, требующих исключительно высокой степени четкости взаимодействия и контроля всех исполнителей и позволяет совместить отдельные фазы еализации проекта; вводить объекты отдельными технологическими линиями (пусковыми комплексами); осуществлять контроль за ходом реализации проекта и вносить в него существенные изменения; сократить продолжительность инвестиционного цикла. Контракты "под ключ" могут заключаться по принципу "фактические затраты плюс процент от прибыли", однако возможны и другие варианты, например твердая цена. Этот контракт предусматривает фиксированный срок строительства при заданном качестве. Помимо основных обязательств, в контракте могут содержаться дополнительные требования, такие, как техническая помощь на период освоения объекта, содействие в подготовке специалистов и т.д. Координация деятельности при этом виде контракта, как правило, осуществляется проектно-строительной фирмой и руководителем проекта (проект-менеджером). Используется принцип совмещения проектирования и строительства.

Заключение, исполнение и завершение договора Заключение договора

Порядок заключения договора состоит в том, что одна из сторон направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая сторона, получив оферту, принимает предложение заключить договор (акцепт). Соответственно лицо, сделавшее предложение, является оферентом, а лицо, принявшее предложение, - акцептантом (адресатом).

Под офертой понимается предложение о заключении договора, отвечающее ряду обязательных требований.

Во-первых, предложение должно быть достаточно определенным, т.е. в нем должны быть указаны существенные условия договора.

Во-вторых, предложение должно быть сделано одному или нескольким конкретным лицам.

В-третьих, предложение должно быть сделано с намерением заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта может быть представлена письмом, телеграммой, факсом, а также проектом договора, разработанным стороной, предлагающей заключить договор.

Форма договора может определяться по соглашению сторон. В случае, если сторонами достигнуто соглашение об определенной форме договора, этот договор будет считаться заключенным лишь после его удостоверения нотариусом или другим уполномоченным должностным лицом.

Кроме того, следует иметь в виду, что если в сделке участвуют три стороны и более, то договорные отношения могут быть оформлены путем подписания всеми участниками единого документа (например, трехстороннего соглашения) либо путем подписания нескольких двусторонних договоров со ссылкой в тексте каждого из них на связанность с другими договорами. После подписания первого договора может появиться целая серия договоров, субдоговоров или заказов на закупку.

При заключении договора, помимо составления одного документа, подписываемого сторонами, может быть и такой способ, как обмен документами с помощью почтовой, телеграфной, телефонной или иной связи. Стороны также вправе использовать факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования и электронно-цифровую подпись.

Исполнение договора

С момента заключения договора стороны обязаны надлежащим образом исполнить установленные в нем обязательства в соответствии с условиями договора и требованиями закона, других правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота.

Исключение в отношении обязательств, возникающих в связи с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, составляют лишь случаи, прямо указанные в законе или договоре.

Соблюдение срока исполнения обязательства по договору является важнейшей обязанностью должника перед кредитором, ее нарушение влечет за собой неблагоприятные последствия.

Срок исполнения обязательства может быть установлен двумя способами:

Указанием на день, когда данное обязательство должно быть исполнено;

Определением периода времени, в течение которого исполняется обязательство.

Важное место в регулировании договорных отношений имеют нормы ГК РФ о месте исполнения обязательства. Место исполнения обязательства может определяться сторонами в договоре, что в значительной степени облегчает его исполнение. Кроме того, место исполнения обязательства может быть установлено законом, а также явствовать из существа самого обязательства.

Законным платежным средством на территории России является рубль, в связи с этим стороны в договоре должны выразить денежное обязательство в рублях. Между тем для защиты от инфляции в ГК РФ предусмотрено правило, согласно которому в денежном обязательстве может быть предусмотрена оплата в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. Это дает возможность кредитору требовать от должника уплаты в рублях суммы, определяемой по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной курс или иная его определена дата не установлены законом или соглашением сторон.

При заключении договоров предприниматели стремятся применить правовые средства - обеспечительные обязательства, гарантирующие в той или иной степени исполнение договорных обязательств.

В соответствии с ГК РФ существуют следующие способы обеспечения обязательств:

Неустойка;

Поручительство;

Задаток;

Удержание имущества должника;

Банковская гарантия.

Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. По буквальному смыслу этой нормы торги являются одним из путей заключения договора, а именно - механизмом, позволяющим определить контрагента, с которым будет заключен договор.

Лицо, принявшее решение об использовании торгов для заключения договора (например, собственник, решивший таким образом продать свое имущество), естественно, может осуществлять какие-либо действия, связанные с проведением будущих торгов, и до опубликования информации об их проведении (например, проводить предварительную оценку этого имущества, определять требования к участникам торгов и т.д.). Эти действия являются подготовительными, непосредственно не порождают никаких обязательств для осуществившего их лица и не включаются непосредственно в процесс организации и проведения конкретных торгов.

Проведение торгов представляет собой особый способ заключения договоров, выбор которого обусловлен необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между потенциальными контрагентами (участниками торгов). Заключение договоров путем проведения торгов сопряжено с определенными сложностями, необходимостью дополнительных финансовых затрат на их подготовку и проведение, но оно влечет для заказчиков и экономическую выгоду.

Торги могут проводиться для выбора инвесторов, арендаторов, при приватизации государственного и муниципального имущества, размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, выборе подрядчиков, продаже арестованной недвижимости в исполнительном производстве, обращении взыскания на предмет залога, продаже имущества должника в ходе банкротства. Многие организации проводят торги и по собственной инициативе для объективного выбора лучшего контрагента.

Российское законодательство предусматривает две формы проведения торгов: аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Различия между ними состоят в принципе определения победителя. Победителем аукциона является лицо, предложившее «лучшую цену». Здесь следует оговориться, что в точном соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую, а не лучшую цену. Объяснение этой формулировке видится в том, что ГК РФ регулирует только одну разновидность аукционных торгов: торги на продажу, а не на покупку чего-либо. На таком аукционе победитель определяется путем пошагового повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объявляется «шаг аукциона» - денежный интервал, на который увеличивается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего устанавливается в процентном соотношении к начальной (стартовой) цене. В подобном аукционе каждая последующая оферта по цене превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент.

Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного производства, так как основной смысл продажи арестованной недвижимости должника заключается в получении судебным приставом-исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по исполнительным листам. Помимо этого активные аукционы являются распространенным способом приватизации государственного и муниципального имущества, продажи земельных участков для жилищного строительства (ст. ст. 38.1 и 38.2 Земельного кодекса РФ) и во многих других случаях.

Однако на практике огромное количество торгов проводится не только на продажу, но и на приобретение товаров, работ или услуг. В этом случае заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении минимальной цены. Победитель подобного аукциона (редукциона) определяется путем пошагового (при устном соревновании) понижения начальной (стартовой) цены. Цена постепенно снижается до ее первого акцепта одним из участников, и торги выигрывает первый акцептант. Таким образом, начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна быть снижена участниками торгов. Редукционы наиболее распространены в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Например, наличие в заявке участника размещения заказа предложения о цене государственного или муниципального контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену, само по себе является основанием для отказа ему в допуске к участию в аукционе или конкурсе.

В соответствии с тем же п. 4 ст. 447 ГК РФ конкурсом признается такая форма проведения торгов, при которой: а) победителя торгов определяет не их организатор, но назначенная им конкурсная комиссия; б) победителем признается лицо, предложившее лучшие условия. Именно конкурс представляется оптимальной формой торгов при заключении договора на управление объектом недвижимости, так как в этом случае наибольшее значение имеют не стоимость услуг такой организации, а условия обслуживания здания и качество оказываемых услуг.

Из толкования норм ГК РФ можно заключить, что:

а) для разграничения аукциона и конкурса решающее значение имеет субъект, уполномоченный определять победителя торгов (организатор торгов или конкурсная комиссия), в то время как «наиболее высокая цена» является частным случаем «лучших условий»;

б) «лучшие условия» должны либо включать наилучшую цену лишь как одно из нескольких условий, подлежащих оценке в совокупности, либо рассматривать иные условия, а не цену. Игнорирование специфики субъекта, определяющего победителя (небезосновательное, ибо на суть отношений такой признак повлиять не может), приводит к тому, что аукцион рассматривается как частный случай конкурса.

На конкурсных торгах (от лат. «concursus» - течение, столкновение) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в которую могут входить не только сотрудники заказчика торгов, но и любые лица, которые имеют научный авторитет, профессиональную репутацию, считаются специалистами в определенной области. К этим критериям, как правило, относятся финансовые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы.

Торги в форме конкурса являются удобным способом для их инициатора выбрать контрагента с наиболее оптимальными условиями сделки. Смысловое значение термина «конкурс» сводится к соревнованию, состязанию, конкуренции с целью выявить наилучших участников. В судебно-арбитражной практике справедливо отмечается, что конкурс - это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи.

Различия между аукционом и конкурсом, по большому счету, несущественны. По сути, аукцион - это тот же самый конкурс, но лишь с одним критерием отбора, в качестве которого выступает цена. Однако допустимо дать и определение конкурса через понятие аукциона, ведь конкурс - это тот же самый аукцион, участники которого прошли определенный квалификационный отбор и по заключению конкурсной комиссии удовлетворяют всем заявленным требованиям (критериям).

Зачастую заказчик торгов устанавливает смешанные (и аукционные, и конкурсные) требования к победителю, который должен одновременно предложить и лучшие условия исполнения договора, и лучшую цену (например, приватизационные конкурсы, земельные конкурсы по продаже участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для строительства нежилых объектов). Нужно признать, что в таком случае конкурс будет полностью идентичен аукциону.

Торги (независимо аукционы или конкурсы) можно разделить на открытые и закрытые. Согласно ст. 448 ГК РФ в открытых торгах может участвовать любое лицо, в закрытых -- только специально приглашенные лица, при этом если для открытых торгов организатор «делает» извещение, то при проведении закрытых -- «направляет» его потенциальным участникам.

Процедура торгов начинается с принятия решения о проведении торгов, для заключения договора по их итогам. Вторым шагом к заключению договора именно способом проведения торгов является определение лица, которое будет выступать организатором торгов, а также других лиц, которые будут участвовать непосредственно в торгах.

Законодатель устанавливает, что организатором торгов может выступать или сам собственник вещи, или обладатель имущественного права, или специализированная организация. Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 447 ГК РФ) прямо устанавливает, что отношения между собственником и организатором торгов имеют в своей основе договор.

В число обязанностей организатора торгов, согласно ГК РФ, входит: извещение о проведении торгов, подписание протокола по результатам торгов, имеющего силу договора. Такие действия носят характер юридически значимых действий (сделок). П. 2 ст. 447 ГК РФ устанавливает, что организатор торгов может выступать как от своего имени, так и от имени собственника. Совершение организатором торгов от имени и за счет собственника юридически значимых действий совпадает с определением договора поручения (глава 49 ГК РФ), в то время как совершение им сделок от своего имени, но за счет собственника охватывается понятием договора комиссии (глава 51 ГК РФ).

Несмотря на то, что ГК РФ не упоминает прямо о совершении организатором фактических действий по поручению собственника (таких, например, как прием заявок на участие в торгах, разъяснение правил участия в торгах, фактическое проведение торгов, включая анализ поступивших от участников заявок), в большинстве случаев такие действия являются договорной обязанностью организатора торгов.

Успешность торгов во многом зависит от их информационного обеспечения. По общему правилу извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Характерно, что извещение о проведении торгов должно быть именно «сделано», т.е. в ГК РФ отсутствует акцент на публикацию извещения о торгах в печатных средствах массовой информации. В этой связи необоснованной представляется позиция, состоящая в том, что «извещение должно публиковаться в соответствующих средствах массовой информации». Гражданское право: Учебник / Под ред. О.Н. Садикова. Т. 1. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 369.

Подача заявки на участие в торгах влечет заключение договора о проведении торгов.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ, протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, выигравшим торги, в день проведения торгов.

Законом установлены два требования к порядку подписания протокола. Во-первых, время подписания (день проведения торгов). Во-вторых, субъекты, которые должны подписать протокол: в качестве таковых ГК РФ указывает два лица - организатора и победителя торгов.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов имеет силу договора, т.е., если предметом торгов являлось не право заключения договора, договор будет заключен непосредственно в день подведения итогов торгов. В случае, если предметом торгов являлось право на заключение договора, то протокол имеет силу предварительного договора, а основной договор должен быть заключен в течение 20 дней или в иной срок, указанный в извещении о проведении торгов (ч. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Выбор победителя торгов осуществляется организатором торгов в устной форме. При этом такое действие организатора торгов следует классифицировать как юридический факт, т.к. оно влечет возникновение прав и обязанностей у лица, признанного победителем торгов.

Протокол об итогах торгов является самостоятельным юридическим фактом в системе торгов (как особого порядка заключения договора), установленным специальной императивной нормой, и представляет собой двустороннюю сделку - договор.

С 1 января 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который утвердил новые правила и процедуры размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, организаций и учреждений, финансируемых из бюджетов разных уровней, в целях эффективного использования бюджетных и внебюджетных средств. Он применяется юридическими лицами при поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) на сумму по одной сделке (договору), превышающую установленную Центробанком РФ сумму предельного размера расчета наличными деньгами между юридическими лицами.

Плата за участие в конкурсе не взимается, за исключением следующего случая: если участник просит дать комплект конкурсной документации персонально для него, то заказчик вправе установить плату за данную услугу, причем размер требуемой суммы не должен превышать затрат на изготовление и оформление документов.

Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки может быть установлено заказчиком как требование или условие участия в конкурсе. Размер обеспечения составляет не более 5 процентов начальной цены контракта.

При проведении открытого конкурса заказчик не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие публикует в официальном печатном издании и размещает на официальном сайте извещение и конкурсную документацию.

Для участия в конкурсе в указанные сроки подается заявка, где содержатся следующие данные: сведения и документы об участнике размещения заказа; предложение о потребительских свойствах и качественных характеристиках товара (работах, услугах); документы или их копии, подтверждающие соответствие подателя заявки установленным требованиям и условиям допуска к участию, а также иные документы.

Участник вправе изменить или отозвать заявку в любое время до момента вскрытия конвертов с заявками конкурсной комиссией (день, время и место этого события указаны в извещении). Комиссия ведет протокол вскрытия конвертов, который обязательно подписывается всеми ее членами и заказчиком.

Срок рассмотрения заявок не может превышать десяти дней со дня вскрытия конвертов. По его истечении конкурсная комиссия принимает решение о допуске или об отказе к участию в конкурсе (оформляется протоколом).

Победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта. С этим лицом заключается государственный контракт, порядок заключения которого определен ГК РФ. Вся документация, касающаяся размещения заказа для государственных нужд, должна быть размещена на официальном сайте и опубликована в средствах массовой информации.

Закрытый конкурс применяется исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну. Он проводится по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов. Срок согласования должен занимать не более десяти рабочих дней со дня поступления обращения о согласовании проведения закрытого конкурса.

При его проведении применяются аналогичные положения, но в Законе указывается, что извещение о проведении закрытого конкурса, конкурсная документация, изменения в нее, подача заявок на участие, протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, а также полученная информация не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в Интернете.

Весь документооборот осуществляется только в письменной форме, включая заявки на участие в конкурсе.

Не допускается осуществление аудио - и видео-записи.

Аукцион - торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27 февраля 2008 г. № 236-р, утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Аукционы подразделяются на открытые и закрытые, кроме этого аукционы могут проводиться в электронной форме.

Аукционист выбирается из числа членов аукционной комиссии путем открытого голосования членов аукционной комиссии большинством голосов.

Аукцион проводится в следующем порядке:

1) аукционная комиссия непосредственно перед началом проведения аукциона регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион, или их представителей. В случае проведения аукциона по нескольким лотам аукционная комиссия перед началом каждого лота регистрирует участников аукциона, подавших заявки в отношении такого лота и явившихся на аукцион, или их представителей. При регистрации участникам аукциона или их представителям выдаются пронумерованные карточки (далее - карточки);

2) аукцион начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона (лота), номера лота (в случае проведения аукциона по нескольким лотам), предмета контракта, начальной (максимальной) цены контракта (лота), общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию, начальной (максимальной) цены единицы услуги (в целях настоящей части далее - начальная (максимальная) цена контракта), «шага аукциона», наименований участников аукциона, которые не явились на аукцион, наличия учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов в случае, если в документации об аукционе предусмотрены преимущества для таких участников аукциона, аукционист предлагает участникам аукциона заявлять свои предложения о цене контракта;

3) участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене;

4) аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с «шагом аукциона», и «шаг аукциона», в соответствии с которым снижается цена;

5) аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта. Ефимова О. Конкурсы на заключение гражданско-правовых договоров//Предпринимательское право.-2007.-№3.-С.12.

Любой участник аукциона вправе осуществлять аудио- и видеозапись аукциона.

Электронный аукцион -- это вид торгов в форме аукциона, при котором ценовые предложения подаются в электронном виде через Интернет.

Ценовые предложения подаются многократно, и все участники видят предложения конкурентов. Перед началом аукциона на официальном сайте публикуется извещение о проведении аукциона (не менее чем за десять дней до даты проведения аукциона), в котором указан и сайт, на котором проходит сам аукцион.

Доступ к участию в открытом аукционе, проводимом в электронной форме на сайте в сети «Интернет» осуществляется без взимания платы.

При проведении открытого аукциона в электронной форме «шаг аукциона» не устанавливается.

посредник конкурентный договор маркетинговый

К числу наиболее общих правил о возникновении договоров относятся нормы Гражданского Кодекса, регламентирующие их заключение путем проведения торгов. В них речь идет о продаже вещи или имущественного права. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Путем проведения торгов может быть заключен любой договор при условии, что иное не вытекает из его существа. Так, заключенные договора мены посредством торгов не отвечало бы сущности и особенностям данного договора.

В качестве организатора торгов закон называет собственника вещи или обладателя определенного имущественного права либо специализированную организацию. Специализированна организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем названного права и выступает от их имени или от своего имени. В случаях указанных в Гражданском кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены лишь путем проведения торгов. Например, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов бесхозяйственно содержимого жилого помещения (с выплатой собственнику вырученных от продажи средств)

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Форма проведения определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого права, если только иное не предусмотрено законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Особые правила действуют относительно организаций и порядка проведения торгов. Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и конкурсе допускается участие любого лица.

В закрытом аукционе и конкурсе участвуют толко лица, специально приглашенные для этой цели. Извещение о проведении торгов, если иное не предусмотрено законом, должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Оно должно содержать сведения о врмени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. Организатор торгов, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, вправе отказаться от проведения аукциона в любой время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения. Если указанные сроки были нарушены, организатор торгов обязан возместить участникам понесенный реальный ущерб. Что касается организатора закрытого аукциона или колнкурса, то он обязан возместить приглашенным участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

Закон возлагает на участников торгов обязанность внесения задатка в размере, в сроке и порядке, которые указываются в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату; он возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Протокол о результатах торгов, имеющий силу договора, подписывается лицом, выигравшим торги, и их организатором в день проведения аукциона или конкурса. Выигравшее торги лицо, уклонившееся от подписания протокола, утрачивает внесенный задаток. Уклонившийся от подписания протокола организатор торгов обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, которые причинены участием в торгах в части, превышающей сумму задатка.

Когда предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Закон предусматривает наступление определенных отрицательных последствий на случай нарушения правил, установленных законом. Такие торги могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Вслед за этим наступает недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Дело в том что после подведения итогов аукциона, мы не отправили подписанный с нашей стороны договор размещенный в конкурсной документации. После размещения итогов через две недели они сами направили нам договор который при проверки оказался с отклонениями от проекта договора. Протокол разногласий нами был отправлен им на почтовый адрес, в системе он не был размещен.
Исходя из выше сказанного, является ли то что мы сами не отправили подписанный договор, после подведения итогов, уклонением от его подписания? После подведения итогов по закону какая из сторон первой подписывает договор? (если можно ссылку по данному пункту)
В данной ситуации поступить лучше ждать от них ответа по протоколу разногласий или скачать проект договора подписать и отправить? как нужно поступить в сложившейся ситуации?

Я думаю необходимо обратить внимание на соответствие законодательству и предусмотренным им срокам в Ваших действиях.

В соответствии с ч. 8 статьи 69 Закона о контрактной системе (закон о госзакупках). Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изменениями и дополнениями):

Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируютсяв протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе . Указанный протокол должен содержать информацию о порядковых номерах пяти заявок на участие в таком аукционе (в случае принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или в случае принятия аукционной комиссией на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми участниками такого аукциона, принявшими участие в нем, решения о соответствии более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок установленным требованиям), которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 настоящего Федерального закона и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или, если на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем, принято решение о соответствии установленным требованиям более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок, а также информацию об их порядковых номерах, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

Спустя полтора месяца был размещен протокол что противоречит конкурсной документации и срокам подведения итогов на площадке, нами было выслано письмо с просьбой разъяснить ситуацию подведения итогов аукциона , только после этого спустя неделю был выставлен протокол подведения итогов. После чего спустя две недели со стороны заказчика был отправлен договор подписанный с их стороны, после проверки юристом в договоре были обнаружены не соответствия конкурсной документации (а именно в цене, в сроках договора и телефоне диспетчерской службы). На основании договора нашей организацией был составлен протокол разногласии по тем пунктам которые не соответствовали документации, так как заключаемый договор должен соответствовать документации размещённой на площадке.

Заказчиком первым были нарушены сроки, что повлияло на своевременное направление протокола разногласий и соблюдение сроков предусмотренных законодательством в т.ч., думаю имеет смысл обжаловать его действия в ФАС.

Кукла Мария Евгеньевна - аспирант Российского государственного института интеллектуальной собственности.

Система заключения договоров на торгах представляет собой устоявшийся правовой институт, существующий вот уже многие столетия. В настоящее время торги применяются не только в рамках процедуры банкротства или исполнительного производства (хотя доля таких торгов наиболее значительна в общем числе проводимых в России торгов), но и в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Заключение договоров на торгах в рамках основной деятельности характерно как для государственных и муниципальных предприятий (для них такой способ заключения договоров определен нормативно-правовыми актами) <1>, так и для крупных, структурно диверсифицированных организаций, включая естественные монополии, что в наглядной форме иллюстрируют исследования, проведенные РАО ЕЭС России. Согласно данным этих исследований, в последние пять лет наблюдается стабильный рост не только количества проводимых торгов и, соответственно, заключаемых на торгах договоров, но и стоимостного выражения заключаемых по итогам торгов контрактов <2>.

<1> См., например: Постановление Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 585 "Об утверждении Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе".
<2> http://www.rao-ees.ru/ru/purchas/show.cgi?about.htm.

Такая тенденция объясняется следующими факторами:

• во-первых, растущей монополизацией рынка, когда несколько наиболее крупных организаций вытесняют более мелкие;
• во-вторых, такие крупные организации, как правило, имеют достаточно разветвленную систему подразделений и, соответственно, актуальным становится вопрос контроля над действиями руководителей этих структурных подразделений;
• в-третьих, многие организации создаются в форме открытых акционерных обществ, в том числе с целью привлечения дополнительных денежных средств от размещения акций. В результате явственно происходит разделение между т.н. собственниками бизнеса (акционерами) и менеджментом (единоличным исполнительным органом и советом директоров), и сам факт такого разделения уже является предпосылкой для возникновения конфликта интересов. В такой ситуации заключение договоров на торгах:
• обеспечивает конкуренцию между потенциальными контрагентами и, как следствие, повышение экономической эффективности деятельности крупных организаций;
• создавая унифицированный прозрачный механизм выбора контрагентов на основе очевидных критериев, позволяет обеспечить контроль как со стороны головной организации за структурными подразделениями, так и со стороны акционеров за действиями исполнительных органов юридического лица.

Структура правовых связей между субъектами

Стандартная процедура проведения торгов предполагает следующую структуру обмена волевыми актами:

• организатор делает (согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ) извещение о проведении торгов,
• участники торгов направляют заявки и вносят указанную в извещении сумму задатка;
• организатор торгов и участник, выигравший торги в день проведения торгов, подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В случае, если торги проводились на право заключения договора - протокол квалифицируется в качестве предварительного договора.

Вопрос о том, какими правоотношениями связаны организатор и участники торгов, а также собственник вещи или обладатель имущественного права и организатор, решается в современной научной литературе весьма неоднозначно.

• во-первых, договор между собственником и организатором торгов;
• во-вторых, не менее двух договоров между организатором и не менее чем двумя участниками торгов;
• и в-третьих, договор с победителем торгов, стороной которого становится либо организатор торгов, либо собственник, в зависимости от того вида договора, который избрали стороны первого договора, либо от отношений этих лиц в силу закона.

Правовая природа отношений между организатором торгов и собственником вещи или обладателем имущественного права

Процедура торгов начинается с принятия решения о проведении торгов, для заключения договора по их итогам. Вторым шагом к заключению договора именно способом проведения торгов является определение лица, которое будет выступать организатором торгов.

Законодатель устанавливает, что организатором торгов может выступать или сам собственник вещи, или обладатель имущественного права, или специализированная организация. Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 447 ГК РФ) прямо устанавливает, что отношения между собственником и организатором торгов имеют в своей основе договор. ГК РФ не раскрывает списка законодательно установленных существенных условий и не указывает, относится такой договор к какому-либо типу договоров из числа упомянутых в ГК РФ или является договором sui generis.

Исходя из принципа свободы договора, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Тем не менее вопрос о принадлежности такого договора к какому-нибудь виду поименованных договоров является не праздным и носит сугубо практический характер. Ясность по данной проблеме позволяет внести определенность в права и обязанности собственника и организатора торгов, что имеет значение не только для сторон договора, но и для участников торгов.

В число обязанностей организатора торгов, согласно ГК РФ, входит: извещение о проведении торгов, подписание протокола по результатам торгов, имеющего силу договора. Такие действия носят характер юридически значимых действий (сделок). П. 2 ст. 447 ГК РФ устанавливает, что организатор торгов может выступать как от своего имени, так и от имени собственника. Совершение организатором торгов от имени и за счет собственника юридически значимых действий совпадает с определением договора поручения (глава 49 ГК РФ), в то время как совершение им сделок от своего имени, но за счет собственника охватывается понятием договора комиссии (глава 51 ГК РФ).

Несмотря на то, что ГК РФ не упоминает прямо о совершении организатором фактических действий по поручению собственника (таких, например, как прием заявок на участие в торгах, разъяснение правил участия в торгах, фактическое проведение торгов, включая анализ поступивших от участников заявок), в большинстве случаев такие действия являются договорной обязанностью организатора торгов.

Совершение организатором торгов как юридических, так и фактических действий по поручению собственника дает основания квалифицировать отношения по организации торгов как агентирование. В зависимости от того, от чьего имени действует организатор, будет решаться вопрос, применяются субсидиарно к нормам главы 52 ГК РФ положения о договоре поручения (в случае, если организатор торгов выступает от имени лица, в чьих интересах проводятся торги) или о договоре комиссии (в случае, если организатор торгов выступает от своего имени).

И договор поручения, и договор комиссии, которые могут быть заключены между собственником и организатором, предусматривают возможность собственника в любой момент отменить поручение - отказаться от дальнейшего исполнения договора. Таким образом, собственник своими действиями вполне может создать ситуацию невозможности проведения торгов и, как следствие, необходимости объявлять об отказе от проведения торгов, при этом из закона возникают основания ответственности для организатора перед участниками торгов.

Вопрос об ответственности собственника будет решаться исходя из положений договора, а при их отсутствии - исходя из соответствующих норм, регламентирующих релевантный договор. Это является основанием для сторон внимательно отнестись к распределению ответственности в случае отказа одной из сторон от проведения торгов.

Отношения между организатором и участниками торгов

Что касается правовой природы отношений между организатором и участниками торгов, в научной литературе отсутствует согласованный подход. Некоторые авторы утверждают, что между организатором и участниками торгов договорных отношений не существует <3>, другие рассматривают торги как совокупность односторонних сделок <4>, третьи рассматривают отношения по проведению торгов исключительно как элемент юридического состава по заключению договора на торгах, не имеющий самостоятельного значения <5>. Наиболее обоснованной является позиция тех авторов, которые считают, что организатора и участников связывает именно договор <6>.

<3> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 126.
<4> Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики России: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М.: РГБ, 2004. С. 102.
<5>

КонсультантПлюс: примечание.

<6> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 184; Сухадольский В.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Издательство "Вершина", 2004. С. 14.

Безусловно, данная дискуссия имеет не только сугубо научный, но и практический интерес, ибо без решения вопроса о сущности отношений между организатором и участниками торгов невозможно внести полную определенность в их права и обязанности.

Для того чтобы договор о проведении торгов был заключен, необходимо, во-первых, извещение о проведении торгов и, во-вторых, заявка на участие в торгах. Таким образом, можно сделать вывод, что договор между организатором и участниками заключается по классической схеме: направление оферты - получение акцепта.

Такой договор характеризуется как договор присоединения, при этом в качестве существенных условий указываются все те сведения, которые упомянуты в п. 2 ст. 448 ГК РФ в отношении требований к содержанию извещения <7>.

<7> Сухадольский В.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Издательство "Вершина", 2004. С. 13.

К таким условиям относятся: время проведения торгов; место проведения торгов; форма проведения торгов; предмет торгов; порядок проведения, в том числе порядок оформления участия в торгах; сведения об определении лица, выигравшего торги; сведения о начальной цене; размер, сроки и порядок внесения задатка; в случае проведения торгов на право заключения договора - срок, представляемый для заключения такого договора.

При этом договор о проведении торгов между участником и организатором следует признавать договором особого рода (sui generis), предмет такого договора, равно как и права и обязанности участников, не подпадает ни под один из видов поименованных в законодательстве договоров. Соответственно, к отношениям сторон при разрешении споров должны применяться положения только Общей части ГК РФ.

Специальные требования к форме такого договора отсутствуют, при этом оформление участия в торгах - т.е. требование к акцепту - является одним из обязательных сведений для указания в извещении о проведении торгов. На практике можно выделить следующие подходы к форме договора между организатором и участниками торгов:

• в ответ на извещение о проведении торгов участник представляет письменную заявку на участие в торгах. В этом случае договор можно считать заключенным в письменной форме путем обмена документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ). При этом в зависимости от формы проведения торгов заявка может содержать как все сведения, позволяющие считать ее также и офертой на заключение основного договора по результатам торгов, либо содержать только акцепт на предложение участвовать в торгах. В этом случае после заключения договора на проведение торгов организатор выдает участнику т.н. конкурсную документацию, представление которой в заполненном варианте и будет считаться офертой основного договора по итогам торгов;
• в ответ на извещение о проведении торгов участник вносит сумму задатка в порядке и размере, указанном в извещении. В этом случае письменная форма считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Такая форма тоже требует от участника дальнейших действий по предоставлению оферты на заключение договора по итогам торгов;
• организатор подписывает с откликнувшимся участником торгов единый документ, содержащий условия проведения торгов и устанавливающий права и обязанности сторон (самый редкий вариант).

В качестве одной из особенностей договора о проведении торгов выделяют необходимость акцепта извещения более чем одним участником, иначе договор будет считаться незаключенным <8>. Такая позиция представляется не совсем верной, ибо правоотношения организатора и единственного участника несостоявшихся торгов в большей степени соответствуют правовой конструкции прекращения обязательства (в рассматриваемом случае обязательства по проведению торгов и выявлению победителя) невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ), ибо сложно признать, что до момента подачи второй заявки между организатором и первым участником не возникает договорных отношений, особенно в случае исполнения таким участником обязательства по внесению задатка.

<8> Сухадольский В.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Издательство "Вершина", 2004. С. 14.

Эта точка зрения подтверждается нормой, устанавливающей возврат внесенного задатка в случае, если торги не состоялись (п. 4 ст. 448 ГК РФ), что корреспондирует с п. 1 ст. 381 ГК РФ, предписывающей возврат задатка в случае прекращения обязательства до начала его исполнения.

Моментом заключения договора следует считать получение организатором торгов заявки на участие в торгах (ст. 433 ГК РФ, при этом в качестве оферты рассматривается извещение о проведении торгов, а в качестве акцепта - заявка на участие), что является еще одним аргументом в пользу того, что у организатора возникают договорные отношения в том числе и с единственным участником, ибо законодательство не устанавливает каких-либо специальных условий для рассматриваемой ситуации.

Признание договора на участие в торгах недействительным может повлечь серьезные правовые последствия не только для организатора торгов и такого участника, но и для победителя торгов и собственника. Такое возможно в случае, если после признания договора недействительным победитель останется единственным участником, принимавшим участие в торгах. Это влечет признание торгов несостоявшимися и, как следствие, недействительность договора, заключенного по результатам несостоявшихся торгов <9>.

<9> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 марта 2005 года N А56-20944/04, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2005 года N Ф04-7823/2005(16426-А46-11) - в данных судебных делах иски, предполагавшие такие последствия, удовлетворены не были, однако такая возможность фигурировала как вполне вероятная.

Предмет и объект заключения договора на торгах

Классификация договоров по их предмету положена в основу разделения части II ГК РФ на главы, что подчеркивает особую значимость предмета договора в сравнении с прочими условиями, составляющими его содержание.

Действующие нормативные акты не содержат легального определения предмета договора, заключаемого на торгах, а равно и каких-либо ограничений в отношении возможных предметов таких договоров.

На основе анализа норм, регламентирующих процедуру заключения договора на торгах, можно сделать вывод, что далеко не всякие предметы гражданских правоотношений могут фигурировать в качестве таковых при использовании такого способа заключения договора, как торги.

Сама система заключения договора на торгах предполагает либо полное безразличие в отношении потенциального субъекта, либо возможность установления критериев, которым должен соответствовать участник и/или будущий победитель торгов, однако такие критерии должны быть именно родовыми. Следовательно, предмет договора, заключаемого на торгах, не должен определяться уникальными личными качествами субъекта или фидуциарными отношениями между сторонами договора.

Кроме того, предполагается, что договор, заключаемый по итогам торгов, должен носить именно возмездный характер. В связи с этим заключение договоров, не предполагающих встречного предоставления другой стороны, в рамках процедуры торгов представляется противоречащим принципу экономической целесообразности и не отвечающим сущности и функциям торгов. Соответственно, на торгах маловероятно заключение договоров дарения или безвозмездного пользования имуществом.

В отношении объекта торгов (договора, заключаемого на торгах) законодательство также не предусматривает особых положений. Аналогичный принцип существует и в английском праве: "...auctions are not limited by subject matter of this kind, and the same legal principles apply regardless of the item being sold <10>".

<10> Willmott Lindy, Christensen Sharon, Butler Des. Contract law. Oxford university press, 2001. P. 41.

Следовательно, исходя из общего принципа диспозитивного регулирования, можно заключить, что объектом договоров, заключаемых на торгах, могут быть любые оборотоспособные объекты гражданских прав: вещи, включая деньги и ценные бумаги, имущественные права, работы и услуги, информация, интеллектуальная собственность (результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них).

При этом даже в случае необходимости реализации на торгах объектов, ограниченных в обороте (ч. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ), их особый правовой статус не является непреодолимым препятствием для использования института торгов. В этом случае есть возможность провести закрытые торги, к участию в которых будут приглашены лица, не лишенные законом возможности обладать ограниченно оборотоспособными объектами, либо торги с предварительным квалификационным отбором, позволяющим на этапе квалификационного отбора отстранить от дальнейшего участия в торгах лиц, не имеющих права обладать ограниченно оборотоспособным имуществом.

В отношении отдельных видов торгов могут быть предусмотрены специфические условия. Так, объектом договора, заключаемого на фондовой бирже, могут быть только особые виды объектов прав, которые являются не просто оборотоспособными, но допущены к обращению именно в рамках института биржевой торговли. Предметом т.н. приватизационных торгов является государственное или муниципальное имущество, что характеризует объект таких торгов не с точки зрения их оборотоспособности, но с точки зрения субъекта права собственности. В зависимости от предмета торгов может определяться и вид проводимых торгов (аукцион или конкурс) <11>.

<11> Ст. 13 Федерального закона N 178-ФЗ от 21 декабря 2001 года "О приватизации государственного и муниципального имущества".

В рамках торгов, проводимых в процессе процедуры банкротства, такой объект торгов, как предприятие, оказывает существенное влияние на специфику процедуры проведения торгов <12>.

<12> См.: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 338, 395.

Законодательство о залоге, в том числе и о залоге недвижимого имущества (ипотеке), регламентируя реализацию заложенного имущества, на которое обращено взыскание, также делает различие в процедуре торгов в зависимости от вида имущества <13>.

<13> Ст. 350 ГК РФ; ст. ст. 56, 68, 73 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Автору представляется, что выявление особенностей предмета и объекта договоров, при заключении которых могут быть использованы торги в качестве способа его заключения, весьма значимо, т.к. должно способствовать адекватному правоприменению, включая в некоторых случаях и выбор вида торгов. Соответственно, обобщая вышеизложенное, можно заключить, что предмет договора, заключаемого по итогам торгов, предполагает, во-первых, относительно безразличное отношение к субъективным характеристикам стороны по договору, во-вторых, возмездный характер договора, а объектом договора, заключаемого по итогам торгов, могут быть любые оборотоспособные объекты гражданских прав. Ограниченная оборотоспособность не препятствует проведению торгов, однако обусловливает проведение их в виде закрытых торгов.

Извещение о проведении торгов

Принятие решения о проведении торгов для заключения договора является первым и необходимым этапом проведения торгов. На данном этапе формируется воля юридического лица на заключение договора, однако еще нет определенности в отношении будущего контрагента, а также в отношении некоторых существенных условий будущего договора.

Определение правовой природы извещения о проведении торгов является острым спорным вопросом в современном праве.

Одной из наиболее распространенных точек зрения на правовую природу извещения о проведении торгов является признание извещения односторонней сделкой <14>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<14> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1996. С. 431 (автор комментария к статье - Т.М. Левшина); Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 25.

Основным аргументом для такой квалификации извещения служит, во-первых, признание того, что извещение о проведении торгов порождает определенные обязательства организатора торгов, во-вторых, квалификация в самом ГК публичного конкурса (который признается родственным торгам по своей правовой природе) в качестве односторонней сделки. Некоторые авторы, развивая эту идею, признают торги не просто односторонней сделкой, а односторонней сделкой под отлагательным условием, каковым является подача заявок участниками торгов <15>.

<15> Ходыкин Р. Публичный конкурс - односторонняя сделка. Отзыв на статью Е. Кагана, Г. Сухадольского "Правовая природа конкурса" // Хозяйство и право. 2001. N 7. С. 37.

Тем не менее такая точка зрения подвергается серьезной критике, т.к. по смыслу п. 1 ст. 157 ГК РФ именно стороны должны поставить возникновение прав и обязанностей в зависимость от наступления какого-либо условия, в случае же с извещением о проведении торгов ситуация иная - подача заявок как минимум двумя участниками является условием, установленным законом, а не сторонами <16>.

<16> Савина С.В. Правовая природа извещения о проведении конкурса // Правосудие в Поволжье. М.: Фонд "Правовая поддержка", 2005. N 3. С. 39.

Другие ученые рассматривают извещение лишь как элемент юридического состава по проведению торгов <17>. С этим мнением сложно согласиться, т.к. извещение само по себе порождает определенные правовые последствия, пусть и имеющие значение только в рамках системы проведения торгов, например обязательство организатора торгов рассмотреть поступившие заявки на участие после подачи извещения и до проведения торгов опубликования объявления об отмене торгов. Безусловно, рассмотрение торгов в целом как совокупности юридических фактов имеет под собой основание, т.к. дает целостный, системный взгляд на торги как единый механизм заключения договора. Тем не менее игнорирование правового значения составных частей (элементов) этого механизма может создать неверное впечатление о правах и обязанностях участников соответствующих правоотношений, тем более что торги представляют собой пример длящихся правоотношений, проходящих в своем развитии несколько этапов, в ходе которых правовое положение субъектов претерпевает изменения.

<17> Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М.: РГБ, 2005. С. 50; Гражданское право. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2002. С. 498 - 499 (автор главы - профессор Н.Д. Егоров).

Еще более распространенной и мотивированной точкой зрения на сущность извещения о проведении торгов является признание извещения приглашением делать оферты <18>. Однако такая позиция не находит подкрепления в современном российском законодательстве. Согласно п. 1 ст. 437 ГК РФ предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если в них прямо не установлено иное. Однако в п. 2 ст. 437 ГК РФ требование о прямом указании на то, что предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, является офертой, снимается в случае, если из такого объявления усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Такое предложение считается уже не приглашением делать оферты, но публичной офертой. Высказывается мнение, что действующий ГК РФ более либерально подошел к определению публичной оферты, нежели Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г., которая в п. 2 ст. 14 закрепляет положение, аналогичное п. 1 ст. 437 ГК РФ, соответственно, оставляя возможность признания публичной офертой только такого предложения, которое прямо содержит указание на это <19>.

<18> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1996. С. 153.
<19> Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора // Законодательство. 2001. N 5. С. 43.

Наиболее убедительной представляется позиция тех авторов, которые рассматривают извещение о проведении торгов как публичную оферту <20>.

<20> Сухадольский Г.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Издательство "Вершина", 2004. С. 12; Каган Е., Сухадольский Г. Правовая природа конкурса // Хозяйство и право. 2001. N 2. С. 52.

Ибо извещение представляет собой выраженную волю организатора торгов вступить в отношения по проведению торгов с отозвавшимися участниками. Учитывая, что к извещению законом предъявляются требования по отражению существенных условий проведения торгов, извещение представляет собой именно публичную оферту, а не приглашение делать оферты.

Следует отметить, что извещение будет признаваться публичной офертой только в случае проведения открытых торгов, в случае же, когда проводятся закрытые торги и организатор направляет приглашения участвовать в торгах заранее выбранным потенциальным участникам, такое извещение-приглашение следует квалифицировать как адресную оферту.

В российском праве, даже если извещение о проведении торгов признается офертой (публичной или адресной, в зависимости от вида торгов), в отношении правовой природы оферты и, соответственно, сущности порождаемых ею обязательств мнения ученых расходятся.

О.А. Красавчиков утверждает, что "оферта сама по себе не порождает никаких юридических последствий для правоотношения, на движение которого она направлена... Возникшее в связи с дачей предложения заключить договор правоотношение имеет своим содержанием не те права и обязанности, которые возникнут в результате заключения договора, а лишь права и обязанности по заключению самого договора, выступающего в качестве юридического факта для развития правоотношения, на установление, изменение или прекращение которого направлено предложение" <21>, т.е. оферта является самостоятельным юридическим фактом, отличным от сделки.

<21> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Государственное изд-во юридической литературы, 1958. С. 60.

В настоящее время позиция, высказанная некогда Н.Г. Александровым, относительно того, что оферта и акцепт являются самостоятельным сделками <22>, не является бесспорной, но она находит поддержку. В частности, профессор С.С. Алексеев определяет оферту как односторонне-обязывающую сделку, которая поглощается договором <23>. Такое мнение следует признать в полной мере обоснованным, особенно в рамках института торгов.

<22> Александров Н.Г. Право и законность в период развитого социалистического коммунизма. М.: Госюриздат, 1961. С. 157 - 158.
<23> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Сборник ученых трудов Свердловского юридического института. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 57.

Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что извещение о проведении торгов в российском праве представляет собой оферту (публичную или адресную - в зависимости от вида торгов), которая в свою очередь является односторонне-обязывающей сделкой <24>.

<24> Хотя в судебной практике было высказано мнение, что т.к. извещение о проведении торгов является публичной офертой, то оно не является сделкой (Постановление ФАС Московского округа от 15.12.1999 N КГ-А40/4076-99), представляется, что более научно обоснованной является позиция, расширительно трактующая понятие сделки и позволяющая рассматривать и оферту в качестве таковой.

Заявки участников торгов

Подача заявки на участие в торгах знаменует собой новый этап в развитии отношений по заключению договора на торгах.

Вопрос о правовой квалификации заявки на участие в торгах является не менее спорным, чем вопрос о сущности извещения о проведении торгов.

Высказывается мнение, в соответствии с которым проведение торгов договором не является и представляет собой только юридический факт, являющийся лишь элементом юридического состава по заключению договора на торгах, не имеющий самостоятельного значения <25>. Продолжая эту мысль, можно заключить, что и такие элементы, как извещение и заявка, самостоятельного правового значения также не имеют. Учитывая, что и извещение, и заявка влекут возникновение правовых последствий, порождая обязательства, которые, хотя и составляют часть юридического состава по заключению договора на торгах, но могут быть квалифицированы с использованием существующих правовых конструкций как сделки, данную точку зрения нельзя признать верной.

<25> Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М.: РГБ, 2005. С. 51.

С точки зрения других авторов, заявка представляет собой одностороннюю сделку, причем заключенную под отлагательным условием. При этом в качестве обязательства, возникающего из такой сделки, признается заключение договора по итогам торгов, а в качестве отлагательного условия - признание участника победителем торгов <26>.

<26> Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 26.

Такая позиция является не вполне верной, ввиду того, что если следовать ее логике, то до момента признания участника победителем торгов никаких правоотношений между ним и организатором торгов еще не возникает. Однако представляется, что обязательства как участника торгов в отношении организатора торгов, так и организатора торгов в отношении участника не ограничиваются заключением договора по результатам торгов. Следует отметить, что в качестве условия предлагается рассматривать действие одной из сторон сделки, заключенной под таким "произвольным" <27> условием, и это не противоречит ст. 157 ГК РФ. Однако под условие поставлено возникновение лишь отдельных обязательств, которые возникают после признания участника торгов победителем, а не правоотношений в целом между организатором и участником торгов.

<27> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Спарк, 1995 (по изд.: СПб., 1907). С. 90.

Если придерживаться той теории, что извещение о проведении торгов является офертой, то, следовательно, заявка участника представляет собой акцепт на оферту о заключении договора на участие в торгах <28>.

<28> Сухадольский В.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Издательство "Вершина", 2004. С. 12 - 13.

Подача заявки на участие в торгах влечет заключение договора о проведении торгов.

С другой стороны, заявка в большинстве случаев представляет собой одновременно и оферту на заключение основного договора. В зависимости от процедуры проведения торгов эти две функции заявки на участие в торгах могут быть разведены во времени и содержаться в различных документах, представляемых участниками торгов. Такая ситуация характерна для таких торгов, в ходе которых после подачи заявки на участие в торгах организатор передает участнику только пакет конкурсной документации, соответственно, оферта на заключение договора по итогам торгов будет представлена участником только после изучения конкурсной документации и подготовки на ее основе предложения.

Если рассматривать специальное правовое регулирование отдельных видов торгов в РФ, то можно заметить, что в некоторых случаях правовой статус заявок участников является более очевидным.

При заключении договоров на торгах, проводимых на фондовой бирже, заявки однозначно квалифицируются как оферты и акцепты. Но при подаче безадресной заявки торги проводятся по принципу двойного встречного аукциона <29>, и определить, какая из заявок является офертой, а какая - акцептом, не представляется возможным.

<29> Ст. 30 Правил торговли некоммерческого партнерства "Российская торговая система" от 20.08.2006 // http://www.rts.ru/index.cfm?id=741.

Следует отметить, что наличие спора о правовом статусе заявки на участие в рамках обычных торгов и относительная ясность в правовом статусе заявок на биржевых торгах обусловлена не столько совершенством специальных норм в сравнении с общими нормами гражданского права, но структурой отношений между субъектами. Ибо в рамках подачи заявки на участие в торгах участник не только высказывает свое предложение по условиям договора, который должен быть заключен по результатам торгов, но и изъявляет намерение вступить в отношения по участию в торгах. Заявка же, подаваемая на биржевых торгах, содержит только условия, на которых он готов заключить договор в отношении предмета торгов, т.к. отношения между организатором торгов и участниками определяются в рамках отдельной процедуры (принятия в члены биржи). Именно наличие или отсутствие договорной связи между организатором торгов и участниками, и, если наличие договора признается, то и его правовая природа, представляет собой наиболее спорные моменты института заключения договора на торгах. Будучи "очищенной" от необходимости опосредовать отношения с организатором торгов, заявка приобретает очевидную правовую квалификацию.

Протокол о результатах торгов

Законом установлены два требования к порядку подписания протокола. Во-первых, время подписания (день проведения торгов). Во-вторых, субъекты, которые должны подписать протокол: в качестве таковых ГК РФ указывает два лица - организатора и победителя торгов.

Однако в зависимости от сферы проведения торгов могут выявляться некоторые особенности в порядке и правовом значении протокола по итогам торгов. В настоящее время нормативные акты Правительства РФ, регламентирующие порядок проведения торгов по продаже государственного или муниципального имущества, рассматривают протокол об итогах торгов в качестве решения продавца государственного или муниципального имущества и не предусматривают подписания такого протокола лицом, выигравшим торги <30>.

<30> П. 16 Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества, утв. Постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 584; п. 16 Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе, утв. Постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 585.

Вопрос о действительности протокола, не подписанного лицом, выигравшим торги, поднимался в литературе именно в связи с рассмотрением особенностей проведения торгов в сфере приватизации. Если признавать торги частным случаем заключения договора путем обмена офертой и акцептом, такой подход допустим. Так, "согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (оферта участника) принято в порядке, предусмотренном в п. 3 ст. 438 ГК РФ. Составление по итогам протокола аукциона (в котором указан предмет договора, победитель аукциона, предложенная им цена), утверждение его продавцом, уведомление участника аукциона о признании его победителем с направлением копии протокола может быть признано ответом лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Таким образом, требование о письменной форме сделки соблюдается и в соответствии с общими положениями о порядке заключения договора" <31>.

<31> Петров И.С. Правовые аспекты организации и проведения приватизационных торгов // Законодательство и экономика. 2001. N 12. С. 61 - 62.

С указанной аргументацией сложно согласиться, цитируемый автор сам рассматривает ее лишь как вариант обоснования позиции Правительства РФ, признавая, что верным следует считать иной подход.

Очевидно, что норма, закрепленная в п. 5 ст. 448 ГК РФ, является императивной и не предусматривает возможности ее изменения или интерпретации подзаконными актами. Кроме того, нельзя не признать, что нормы, регламентирующие заключение договора на торгах, являются специальными по отношению к общим нормам о порядке заключения договора. Соответственно, игнорирование нормы о подписании договора не только организатором, но и лицом, выигравшим торги, может привести к оспариванию торгов по формальным основаниям <32>.

<32> Сухадольский В.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Издательство "Вершина", 2004. С. 38.

При сопоставлении норм ГК РФ и соответствующих постановлений Правительства РФ можно обнаружить, что их авторы исходят из различного понимания правовой природы протокола об итогах торгов.

Постановления Правительства рассматривают протокол об итогах торгов в качестве одностороннего акта продавца (организатора торгов), являющегося акцептом наилучшей заявки участника торгов (оферты) и фиксирующего решение о выборе победителя торгов.

ГК РФ исходит из сущности протокола как двусторонней сделки, совершению которой предшествует определение организатором победителя торгов, т.е. акцепт оферты участника торгов. Именно тот факт, что к моменту составления протокола по итогам торгов победитель уже определен и такой победитель осознает изменения в своем правовом положении (статус участника торгов меняется на статус лица, выигравшего торги), и позволяет устанавливать меры ответственности организатора торгов по отношению к лицу, выигравшему торги. В случае если бы основанием для признания лица победителем торгов являлся исключительно протокол, подписанный организатором торгов, то сама конструкция ответственности организатора торгов за уклонение от подписания протокола перед победителем торгов не могла бы существовать ввиду отсутствия субъекта, имеющего право требовать подписания протокола. Таким образом, по своей сути протокол об итогах торгов не является акцептом.

Выбор победителя торгов осуществляется организатором торгов в устной форме. При этом такое действие организатора торгов следует классифицировать как юридический факт, т.к. оно влечет возникновение прав и обязанностей у лица, признанного победителем торгов.

Протокол об итогах торгов является самостоятельным юридическим фактом в системе торгов (как особого порядка заключения договора), установленным специальной императивной нормой, и представляет собой двустороннюю сделку - договор.

Тем не менее в определенных сферах проведения торгов, учитывая специфику правоотношений, установление исключений из требований обязательного подписания протоколов торгов может быть признано целесообразным. Такое утверждение относится в первую очередь к биржевым торгам. Правила биржевой торговли предусматривают существование не протокола торгов, но существование реестра сделок. В соответствии с Правилами РТС сделка считается заключенной с момента ее регистрации в реестре сделок <33>. При этом от участников торгов не требуется подписания реестра, даже если сделки с их участием и были зарегистрированы в реестре. Такая особенность в регулировании именно биржевых торгов обусловлена, во-первых, требованием оперативности совершения биржевых сделок; во-вторых, наивысшим уровнем безразличности к тому, какое лицо станет контрагентом по сделке; в-третьих, спецификой субъектного состава, характеризующегося особыми профессиональными требованиями.

<33> Ст. ст. 15, 30 Правил торговли некоммерческого партнерства "Российская торговая система" // http://www.rts.ru/index.cfm?id=741.

Соответственно, правовые последствия при заключении договора на бирже и на обычных торгах будут различными: по общему правилу лицо, направившее заявку и победившее в торгах, в случае уклонения от подписания протокола торгов утрачивает внесенный задаток и не становится стороной по договору. Для заключения договора, например, на фондовой бирже дополнительного подтверждения своей воли на заключение договора (в форме подписания протокола) от лица, направившего заявку и выигравшего торги, не требуется. После того, как сделка была внесена в реестр, это лицо, при отказе от совершения каких-либо дальнейших действий, будет отвечать именно за неисполнение уже заключенного договора.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов имеет силу договора. Соответственно, если предметом торгов являлось не право заключения договора, договор будет заключен непосредственно в день подведения итогов торгов.

В случае, если предметом торгов являлось право на заключение договора, то протокол имеет силу предварительного договора <34>, а основной договор должен быть заключен в течение 20 дней или в иной срок, указанный в извещении о проведении торгов (ч. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<34> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2003. С. 184.

Некоторые авторы отказывают протоколу по результатам торгов в признании его предварительным договором, называя его только "основанием для дальнейшего заключения договора с победителем торгов" <35>, но не представляя аргументов в пользу такой позиции или признаков особой правовой природы протокола как специального юридического факта.

<35> Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М.: РГБ, 2005. С. 93.

Тем не менее в литературе существует мнение, что протокол торгов не может быть квалифицирован в качестве предварительного договора, т.к. не учитывает требование п. 2 ст. 429 ГК РФ, согласно которому предварительный договор должен быть заключен в той же форме, что и основной договор <36>. Такое мнение представляется не вполне обоснованным. Современное законодательство знает случаи, когда полное совпадение формы основного и предварительного договоров не требуется (например, при заключении предварительного договора купли-продажи жилых помещений, где основной договор предполагает государственную регистрацию, в то время как для предварительного договора такое требование к форме не является обязательным). Кроме того, протокол об итогах торгов сложно квалифицировать как договор sui generis, особенно учитывая тот факт, что в остальном протокол об итогах торгов на право заключения договора в полной мере отвечает признакам предварительного договора.

<36> Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 35.

Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что протокол по результатам торгов следует признать юридическим фактом, влекущим возникновение правоотношений, т.е. двусторонней сделкой - договором, при этом в случаях, когда протокол не играет роль основного договора, заключаемого по итогам торгов, протокол может быть квалифицирован как предварительный договор.

Заключение договора с победителем торгов

Итогом нормального хода торгов должно явиться выявление победителя.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ, протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, выигравшим торги, в день проведения торгов.

Вопрос о том, является ли организатор торгов в случае, если действия по проведению торгов осуществляются им на основании договора с собственником, стороной договора, заключаемого по результатам торгов, достаточно активно обсуждался в отношении торгов, проводимых судебными приставами-исполнителями <37>, в отношении же торгов, проводимых по воле собственника, ситуация представляется более определенной. При квалификации договора между собственником и организатором в качестве договора агентирования субсидиарное применение норм о договоре комиссии или поручения позволяет сделать следующие заключения: согласно ст. 971 ГК РФ права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя, а в соответствии со ст. 990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Соответственно, в отношении договора, заключаемого по итогам торгов, можно сделать вывод, что определение стороны по договору зависит от условий договора между собственником и организатором торгов. Этот момент особенно важен при проведении торгов по продаже недвижимого имущества (если на торги выставляется, конечно, не право заключения договора), ибо в случае, если торги проводились от имени организатора, именно он имеет право на получение покупной цены до момента передачи прав и обязанностей по заключенному с победителем торгов договору.

<37> Скловский К.И. О защите прав собственника и владельца имущества, реализованного на публичных торгах // Хозяйство и право. 2000. N 1; Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 8 - 9.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов имеет силу договора, т.е., если предметом торгов являлось не право заключения договора, договор будет заключен непосредственно в день подведения итогов торгов. В случае, если предметом торгов являлось право на заключение договора, то протокол имеет силу предварительного договора, а основной договор должен быть заключен в течение 20 дней или в иной срок, указанный в извещении о проведении торгов (ч. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Вместо заключения

Смена экономической системы планового хозяйствования на принципы свободного рынка затронула как правовое положение субъектов (на смену административной подчиненности пришел принцип равноправия сторон), так и предпосылки к заключению договора (смена системы планово-распорядительного механизма заключения договоров на преимущественно общедиспозитивное регулирование и принцип свободы договора). Это не могло не отразиться на механизме заключения договора.

Торги как инструмент, в советское время свойственный исключительно публично-правовым институтам (например, исполнительному производству), превратились из способа реализации имущества в отдельный специфический механизм заключения гражданско-правового договора.